בתיקון מיום 18.6.24 להנחיית פרקליט המדינה מספר 2.37 בעניין "מדיניות התביעה בהחלטה על העמדה לדין בגין עבירות של גרימת מוות וגרימת חבלה ברשלנות" הוסף פרק הדן בהעמדה לדין של מאסדרים הפועלים במסגרת מילוי תפקידם. (מאסדר- לעניין אותה הנחייה הוא קובע האסדרה או מבצע פעולת הפיקוח והאכיפה).

מנהלי רישוי עסקים ברשויות המקומיות ייחשבו למאסדרים לעניין הנחיה זו, שכן הם אלו שאמונים על פי החוק לבצע את פעולות הפיקוח והאכיפה.

בהנחיה זו נקבע  כי רף הפעלת שיקול הדעת הסביר של מאסדר, יקבע במנותק מהתוצאה.

הוראות ההנחיה מקלות על המאסדרים להפעיל שיקול דעת – שכן יורד מהם הנטל הכבד, של התחושה הרווחת, כי כלל לא משנה כיצד יפעלו- במידה וחס וחלילה יהיה אירוע בעל תוצאה חמורה, הם, כנציגי הרשות, תמיד יימצאו אחראים. תחושה זו, שאינה מנותקת מהמציאות, גורמת לא אחת למאסדרים להיצמד בצורה דווקנית להוראות החוק/ תקנות/צווים/ הנחיות בפרשנותם המחמירה  ביותר.

חשיבותה של ההנחיה משתרעת, להבנתנו, הרבה מעבר לנושא הספציפי אליו היא מתייחסת, שכן הוראותיה מציבות את רף ההתנהגות המצופה ממאסדרים, קובעות אמות מידה להפעלת שיקול דעת מושכל של המאסדר ומשליכות, כמובן, על אחריות המאסדרים גם במישור האזרחי.

הוראות ההנחיה

הגדרות 

מהי  "אסדרה"– "קביעת נורמות, כללים, הנחיות ונהלים, על ידי מי שאמון מכוח הסמכה בדין על אסדרת תחום או פעילות".

מכאן, שגם קביעת הוראות המפרטים האחידים, המפרטים הרשותיים, נהלים ליישום הוראות החוק , גם אם הם נהלים פנימיים (נהלי אכיפה, ביקורות וכיוב) יכללו בהגדרת "קביעת אסדרה".

"פעולת הפיקוח והאכיפה"– "הפעולה במסגרתה נבדק האם המפוקח עומד בדרישות הקבועות בהוראות האסדרה, כשבמידת הצורך במסגרתה מוטלות סנקציות או ננקטים צעדים מנהליים אם נמצא כי אינו עומד בדרישות אלו".

יחידות רישוי עסקים אחראיות, מעבר לעצם ביצוע הליך הרישוי, על הפיקוח והאכיפה של הוראות החוק ותקנותיו.

"מאסדר"– "קובע האסדרה או מבצע פעולת הפיקוח והאכיפה".

על מי יחולו הוראות ההנחיה

בהתאם להגדרות אלו- הוראות ההנחיה יחולו על "נותני אישור" כהגדרתם בחוק רישוי עסקים,  על ראש רשות הרישוי, על מנהדסי הוועדות המקומיות בפעולתם על פי סעיף 8א1 לחוק רישוי עסקים, על מנהלי רישוי עסקים ברשויות המקומיות ועל כל מי שתפקדו ליישם ולאכוף את הוראות חוק רישוי עסקים, תקנותיו, הצווים שהוצאו מכוחו וההנחיות.

"הנחות עבודה" לעניין קביעת אחריות מאסדר

• מערכות אסדרה לא נועדו לאיין סיכונים לחלוטין. אלו מערכות המבוססות על הערכת וניהול סיכונים.

לכן- בבסיס פעולת המאסדר הסבירה קיימת הנחה שקיימת סבירות מסוימת שיקרה נזק. אותה "סבירות" איננה רק עניין מתמטי אלא מביאה בחשבון את האינטרס הציבורי המוגן, והשפעות פעולות המאסדר על הכלכלה החברה והסביבה.  (עמוד 7 להנחיה).

• המאסדרים, מטבע התפקיד, נמצאים במעגל הרחוק מהתוצאה. ברוב המכריע של המקרים הם לא יוצרים את הסיכון, והם אינם הגורם הישיר לקרות הנזק או החבלה.
• יש להיזהר מהרתעת יתר של מאסדרים שעלולה לצמצם או לעוות את הפעלת שיקול הדעת האופטימלי ביחס למאוסדר ובכך ליצור השלכות כלכליות, חברתיות, וסביבתיות לא רצויות. בכך יפגע האינטרס עליו אמון אותו מאסדר.
• מאסדר פועל מכוח סמכות שניתנה לו על פי חוק שמותיר בדרך כלל, מרחב שיקול דעת לאותו מאסדר על אופן יישום הכללים. פעולת שיקול הדעת היא למעשה הערכת סיכונים וניהולם. מכאן שהמאסדר רשאי להביא בחשבון שיקולים הנוגעים לנטל האסדרתי ולצורך לצמצם פגיעה בערכים חברתיים נוספים.

מדיניות הממשלה בנושא האסדרה

• הממשלה מקדמת הליכים של טיוב אסדרה- הסרת חסמים, הקלת נטלים ומעבר למודלים מבוססי ניהול סיכונים.  במסגרת זו ישנו מעבר להסתמכות רבה יותר על הצהרות מפוקחים ופיקוח בדיעבד.
• מדיניות הממשלה כוללת מעצם טבעה נכונות מוגברת לנטילת סיכונים מושכלת ואם יתממש סיכון כתוצאה מיישום הכללים שנקבעו בחקיקה אין משמע הדבר שהמאסדר נטל על דעת עצמו סיכון.

נטילת סיכון על ידי מבצע פעול פיקוח ואכיפה

• הכלל- אם מבצע פעולת פיקוח ואכיפה קיים את הוראות האסדרה- יש בכל להעיד על העדר רשלנות פלילית.
• אם מבצע הפעולה חרג בצורה קיצונית מהסטנדרט המקצועי הנדרש- תישקל העמדתו לדין רק אם הוא נטל סיכון בלתי סביר לגרימת התוצאה שקרתה בפועל,  זאת בהתחשב בחשיבות קיום האסדרה המיטבית שכרוכה בניהול סיכונים מעצם טבעה, כולל בשלב הפיקוח והאכיפה.
• אם התגלו נסיבות במקרה ספציפי המעידות על סיכון מובהק להתממשות תוצאה קטלנית תישקל ההעמדה לדין.

השלכות הוראות ההנחיה על אחריות אזרחית של מאסדרים ואופן הפעלת שיקול דעת

אחד החששוות של מאסדרים בכלל ועובדי יחידות רישוי עסקים בפרט הוא, שהיה ויקרה נזק כלשהו בעסק הטעון רישוי, תוגש נגדם ונגד הרשות בה הם עובדים תביעה אזרחית לפיצוי בגין הנזק. הרשויות נתפסות כ"כיס העמוק", אשר ממנו תמיד ניתן יהיה לגבות את הפיצוי בגין הנזקים שנגרמו. ניתן לראות כי לעיתים מזומנות מוגשת נגדן תביעה נזיקית בגין כשל כזה או אחר (אמיתי ולא אמיתי) בפיקוח הרשות בתחום רישוי עסקים.

הוראות ההנחיה, נשוא מאמר זה, מקנות אמות מידה לבחינת סבירות החלטת הרשות מתוך הראיה שאין זו חובתה של הרשות לאיין סיכונים לחלוטין. להפך, חובתה של הרשות/ המאסדר היא לבחון ולשקלל סיכונים, ולקבוע קריטריונים לדרישות מבעלי העסקים ("המפוקחים") שלא יהוו הכבדת יתר עליהם, ויביאו בחשבון שיקלול הסיכונים באופן מושכל. 

אנו סבורים שהגישה הבאה לידי ביטוי בהוראות ההנחיה, מביאה לידי ביטוי הבנה כוללת ורוחבית שתפקידו של המאסדר אינו מניעת סיכונים בצורה מוחלטת, שכן תפיסת חובת המאסדר לאיין סיכונים, מטילה נטל רגולטורי וכלכלי בלתי נחוץ הן על המאסדר והן על המפוקח. הבנה זו מעודדת את המאסדר לבנות ולקבוע מדיניות המשקללת את הנטל הרגולטורי לעומת הסיכונים ומביאה לתוצאה האופטימלית ולא לתוצאה המוחלטת.

מהאמור עולה כי בבואן של יחידות רישוי עסקים, הן ברשויות המקומיות והן ב"נותני האישור", לקבוע דרישות, הנחיות ונהלים לגבי עסקים טעוני רישוי הן רשאיות ואף צריכות להביא בחשבון את העלות- תועלת של דרישות אלו וכן להעירך ולשקלל סיכונים מתוך הבנה כי הן אינן אמורות למנוע סיכונים לחלוטין.

אימוץ אמות המידה המובאות בהנחיה מביא  לקביעת מדיניות נכונה יותר המאפשרת הפעלת שיקול דעת מושכל של המאסדר בשטח והפחתת הנטל המוטל על בעל העסק, ובסופו של יום מביאה לתוצאה שכולם יכולים "לחיות איתה", לנהוג על פיה ולצמצמם סיכונים בצורה מחושבת, מושכלת ונכונה. 

להוראות ההנחיה- הנחיות פרקליט המדינה- מדיניות התביעה בהחלטה על העמדה לדין בגין עבירות של גרימת מוות וגרימת חבלה ברשלנות (מעמוד 6 להנחיה)