על מנת שעסק יקבל רישיון עליו לקיים את תכליות דיני התכנון והבניה. ככלל על עסק לפעול בהתאם לתוכנית ולהיתר הבניה.
במקרים מסוימים בעל העסק צריך להצהיר כי קיים היתר בניה לבית העסק או כי לא הצליח למצא את ההיתר בשקידה סבירה, ובמקרים אחרים, הרשות בודקת במסמכיה היא את קיומו של ההיתר.
כאשר מדובר בעסק הממוקם במבנה ישן, ואפילו ישן מאד, מתעוררת בעיה רוחבית של היעדר מסמכים בכלל, והיעדר היתרים בפרט, בתיקי ההנדסה.
שוב ושוב יש להשיב על השאלה – האם ביחס למבנה ישן עלינו להניח שבזמן אמת ניתן למבנה היתר אך הוא אבד בשל חלוף השנים, או שמא עלינו להניח' שמשמעות היעדר ההיתר בתיק היא' שלמבנה כלל לא ניתן היתר והשימוש בו נעשה בניגוד לחוק, גם אם זהו שימוש רב שנים.
קיים נוהג, המיושם בפועל, לפיו התקופות לבחינת קיומם של היתרי בניה חולקו לזמן שלפני הקמת המדינה (עד 1948), הזמן שמן הקמת המדינה ועד לחקיקת חוק התכנון והבניה (1948-1965) והזמן שלאחר חקיקת החוק האמור (1965 ואילך).
בהתאם לאותו הנוהג נקבעה סוג של "חזקה" או " "נוהג" לפיהם: ביחס למבנים שנבנו לפני התקופה הרלוונטית (או 1948, או 1965- תלוי את מי שואלים) ("מבנה ישן"), ההנחה היא שהם נבנו כדין, וההתנהלות כלפי אותם מבנים היא כמו ההתנהלות כלפי מבנים להם יש היתר בניה.
לפי אותה הנחה, המצב בפועל של המבנה הישן משקף את היתר הבניה שניתן לו.
פסק דין הימנותה שניתן בנובמבר 2021 הופך את הקערה על פיה וקובע כי בשטח מדינת ישראל ניתנו היתרים למבנים כבר משנת 1936, ולכן אין ליישם כל חזקה כללית וגורפת לגבי חוקיות הבניה של מבנים ישנים, אלא יש לבחון כל מבנה וכל מקרה לגופו. אנו סבורים שיש להתייחס לפסק דין זה בזהירות הראויה ואין לאמצו באופן גורף ודווקני ביחס לכל העסקים טעוני הרישוי המנוהלים במבנים ישנים.
אנו מודים למי ששלח לנו את פסק הדין.
המחלוקת בין הצדדים בפסק דין הימנותה
פסק הדין דן בקרקע המצויה בבעלות חברת הימנותה (1). הימנותא' ככל הנראה, במסגרת הליך להסדרת מבנים שהוקמו טרם הקמת המדינה המצויים בבעלותה, הגישה בקשות להיתרים לגבי מספר קרקעות בצפון הארץ. הוועדה המקומית ואחריה וועדת הערר קבעו כי מדובר בשטח פרטי פתוח, שטח שאסורה בו הקמת מבנים, ולכן לא ניתן לאשר את המבנים הקיימים.
הימנותה ביקשה כי לגבי כל המבנים שנבנו לפני 1965- תחול חזקה כי נבנו לפי היתר, ולכן ניתן לאשר בהם שימושים חורגים, זאת בניגוד למבנים אחרים שנבנו בוודאות ללא היתר.
העניין הגיע לוועדת הערר אשר הניחה שקיימת חזקה שמבנים שנבנו לפני קום המדינה נבנו בהיתר בעוד שביחס למבנים שנבנו לאחר קום המדינה קיימת חזקה הפוכה. המחלוקת בין וועדת הערר לעותרת הייתה עד מתי חלה החזקה הזו/
פסק הדין
בית המשפט דחה את טענת הימנותה בדבר חזקה לפיה המבנים שנבנו לפני חוק התכנון והבניה נבנו כדין.
בית המשפט קבע כי אין חזקה כזו כלל, וכי הפסיקה הקיימת בנושא אינה פסיקה מחייבת של בית המשפט העליון.
"אין הצדקה לקיומה של חזקה עובדתית לפיה מבנה שלא נמצא לו היתר, יחשב כמבנה שהיה לו היתר אך זה אבד. החל מחקיקת פקודת בנין ערים ב- ,1936 כל בנית מבנה חייבה הוצאת היתר בניה. חזקה כנטען מניחה שהיתרי הבניה אבדו בשלב כלשהו….להשקפתי אין מקום לקבוע חזקה כלשהיא, ויש לדון בכל מקרה על פי נסיבותיו."
בית המשפט מוסיף דוגמאות:
נסיבות המעידות על אובדן היתר- רשות מקומית שבה השתוללה שריפה (בין לפני ובין לאחר חוק התכנון והבניה)
או אדם פרטי שחלפו 70 שנה מאז הוציא את ההיתר.
נסיבות שאינן מעידות על אובדן היתר – כאשר מדובר ברשות מקומית הקיימת מלפני קום המדינה, בלא שהתרחשה שריפה או הצפה, או חברה העוסקת במקרקעין, הדעת נוטה לכך שההיתר לא אבד, ואם הוא לא נמצא, הרי זה משום שלא ניתן.
במקרה הנדון בפסק הדין, העובדה שחברת הימנותה עוסקת בקרקעות במדינת ישראל מאז 1938 פעלה לרעתה שכן היה צפוי שהמסמכים הנוגעים למבנים בבעלותה נשמרו. היעדר היתר מצביע במקרה זה, דווקה על כך שהיתר כזה מעולם לא ניתן.
בנוסף על כך ציין בית המשפט שהגשת בקשה על ידי הימנותה להיתר בניה סותרת את טענתה שהיה לה היתר בניה שאבד. אם היה לה היתר בניה, לא היה עליה לבקש חדש אלא לבקש הצהרה על קיומו של היתר בניה שאבד. בנסיבות המקרה בית המשפט קבע שמעולם לא ניתן היתר בניה למבנים הנדונים בעתירה שבפניו.
משמעות פסק הדין בהקשר ליישום מטרות חוק רישוי עסקים
בטרם נדון במשמעות פסק הדין יש לזכור ארבע נקודות חשובות:
האחת – ככל ואנו מבקשים ליישם את פסק הדין לעניין הוצאת רישיונות עסק, יש לקרא את פסק הדין בהקשר ולאור הוראות סעיף 8א1 לחוק רישוי עסקים לפיהן על עסק לקיים את תכליות דיני תהכנון והבניה בלבד.
השניה– גם אם נקבל את עמדת בית המשפט המחוזי כי לא קיימת "חזקה" לפיה גם אם לא קיימים היתרי בניה למבנים שנבנו לפני 1965 הם עדיין ייחשבו למבנים שנבנו בהיתר, עדיין מדובר בנוהג שהשתרש במשך שנים רבות והיווה בפועל פיתרון מעשי לבעיות תכנוניות רבות שאחרת לא היה להן פיתרון כלל.
השלישית – מדובר בפסיקה של בית המשפט המחוזי, וכשם שבית המשפט נתן את פסק הדין הזה בניגוד לפסיקה קודמת שכן פסיקה זו לא ניתנה על ידי בית המשפט העליון, גם פסק דין זה ניתן על ידי בית המשפט המחוזי והוא עומד בשורה אחת עם פסיקה התומכת בקיומה של החזקה האמורה. ועוד- גם בפסק הדין נקבע כי יש לדון בכל מקרה לגופו.
הרביעית – אין כל סיבה וכל הצדקה לאכוף על בעלי עסקים דיני תכנון ובניה שלא נאכפו במשך כ 60 שנה ואין, בפועל, כל כוונה לאוכפם. ככל והרשות תפעל לאכיפת דיני התכנון והבניה, הרי שממילא לא ניתן יהיה להוציא למבנה רישיון עסק.
לאור האמור לעיל נראה שמשמעותו העיקרית של פסק הדין, בכל הנוגע להוצאת אישור כי עסק מקיים את תכליות דיני התכנון והבניה, הינה שמעתה על הרשות לבדוק את תיק הבניין של המבנה בו מבוקש לפתוח את העסק ולבחון האם יש בו מסמכים המעידים על כך שהמבנה נבנה על פי היתר או שהמבנה נבנה שלא על פי היתר, זאת תוך שקילת השיקולים בכל מקרה לגופו.
ככל וניתן למצא בתיק הבניין מסמכים המעידים על מצב הרישוי של המבנה לכאן או לכאן, הרי שלמסמכים אלו יהיה המשקל הראייתי המשמעותי.
ככל ובתיק לא ניתן למצא כל מסמך המעיד על מצב הרישוי של המבנה, ומאחר ואנו דנים במתן אישור למתן רישיון עסק בלבד ולא "בהכשרת" המבנה בהקשר של דיני התכנון והבניה, הרי שאין כל סיבה שהיעדר המסמכים יפעל לרעת בעל העסק. במקרים אלו ניתן בהחלט לאפשר לבעל העסק ליהנות מהספק ולאפשר לו לנהל את עיסקו ברישיון. מובן שבמקרים אלו תהיה רשות הרישוי רשאית ואף צריכה לבקש כי יימצא לה אישור קונסטרוקטור בדבר יציבותו של המבנה.
לעניין זה נוסיף כי על פי הוראות סעיף 6א1(ג)(1) לחוק, במקרים מסוימים, בעל עסק יוכל לקבל רישיון עסק גם אם לא יוכל להצהיר כי למבנה קיים היתר בניה ובלבד שיצהיר כי לא ניתן היה לאתר את ההיתר בשקידה סבירה. הוראה זו מבהירה כי היעדר היתר בתיק הבניין, בהקשר לקבלת רישיון עסק, יוכל לפעול לטובתו של בעל העסק.
זה המקום להזכיר כי על פי הוראות סעיף 8א1 לחוק, גם מתן אישור לרישיון עסק אינו מונע נקיטת אמצעים משפטיים והגשת כתבי אישום בשל עבירות התכנון והבניה. ככל והרשות תהיה סבורה כי מדובר במבנה ללא היתר, על אף שלא ננקטו נגדו הליכים במהלך לפחות 58 השנים האחרונות (מאז שנת 1965, מועד חקיקת חוק התכנון והבניה) והיא תחליט לנקוט נגדו בהליכים, הרי מתן רישיון העסק אינו מונע זאת ממנה. ככל וינקטו הליכים משפטיים כנגד בניה ללא היתר של המבנה, הרי שרישיון העסק לא יוארך, בהתאם להוראות סעיף 8א1.
מאחר וקיים בפועל נוהג המתייחס למבנים אלו כאילו הוצא להם היתר, ומאחר ועל פי חוק רישוי עסקים על עסק לקיים את תכליות דיני התכנון והבניה בלבד, הרי שככל שהדבר נוגע להוצאת רישיון עסק היעדר היתר בניה ביחס למבנים שנבנו לפני חוק התכנון והבניה, יפעל לטובת בעל העסק.
עת"מ ( מינהליים חי') 12931-05-21 הימנותא בע"מ נ' וועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה ואח' (פורסם בנבו, 11.11.2021)