שוב ושוב אנו נתקלים במקרים בהם נותן אישור מסרב לתת אישורו לרישיון בשל אי קיום דיני התכנון והבניה בעסק, ומסיבה זו בלבד.
הגם שפרקטיקה זו אינה נהוגה במקרים רבים, ולשיטתנו אף לא הייתה נכונה עוד בטרם תוקן תיקון 34 לחוק, הרי שכיום על נותן האישור לנהוג לפי הוראות החוק החדשות.
המאמר מפרט את הבסיס לנוהג זה של נותן האישור, ומסביר כיצד על נותן אישור לנהוג, בהתאם להוראות החוק לאחר תיקון 34 בכלל וסעיף 8א1 בפרט, במקרה של אי עמידת עסק בדיני התכנון והבניה.

המאמר נכתב ע"י עו"ד שושי יוסקוביץ' ואלחנן משי במשותף

הבסיס ההיסטורי לנוהג לפיו נותן אישור מתנה אישורו בקיום דיני התכנון והבניה

בשנת 2009 נשלח מכתב מהממונה הבכירה על מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, אל הלשכה המשפטית של משרד הבריאות לפיו "מקום שלנותן אישור יש בסיס להניח, כי לעסק אין רישיון לפי דיני התכנון והבניה, הוא רשאי להתנות את אישורו לעסק באישורה של הרשות המקומית כי העסק עומד בדיני התכנון והבניה".
משמעות הדברים היא, כי כל נותן אישור רשאי לסרב למתן רישיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה.

לביסוס האמור נכתב כי  – "עקרון יסוד הוא כי רשות מנהלית לא תיתן אישור לפעולה בניגוד לחוק".

מכתב זה הוצא  על ידי מחלקת הייעוץ והחקיקה במשרד המשפטים, ויש לו משקל ולו רק מכוח עובדה זו, אך ספק  אם הדברים האמורים בו היו נכונים בעעת כתיבתם, שכן יישומם עלול להביא לתוצאות שאין ספק שאיש לא התכוון אליהן.

כך למשל, ורק על מנת לסבר את האוזן- מהאמור במכתב ניתן להסיק כי כל נותן אישור יכול לסרב לתת אישורו בשל כל הפרת חוק שהיא, בין שהיא קשורה למטרות חוק רישוי עסקים ובין שלא, ובכלל זה להתנות אישורו במתן אישור של כל נותן אישור אחר. תוצאה כזו אינה הגיונית ובודאי שאינה נכונה או רצויה. 

בכל מקרה, כפי שנפרט להלן, לאור שינוי הוראות החוק בתיקון 34 בכלל ותיקון סעיף 8א1, האמור במכתב אינו רלוונטי עוד. 

התיקון בחוק רישוי עסקים- שינוי מטרות החוק  וחקיקת סעיף 8א1

תיקון 34 שינה באופן מהותי את התייחסות חוק רישוי עסקים לדרישה כי עסק המבקש רישיון יעמוד  בדיני התכנון והבניה.

בתיקון זה, מטרת החוק, הנוגעת לדיני התכנון והבניה, שונתה מ "עמידה בדיני התכנון והבניה" ל- "עמידה בתכליות דיני התכנון והבניה".

בסעיף 8א1 נקבע, כי רשות הרישוי רשאית לתת רישיון לעסק גם אם אינו עומד בדיני התכנון והבניה במלואם, אם לדעתה אין בהפרה משום פגיעה ביתר מטרות החוק, ובלבד שלא מדובר בפגיעה מהותית בתכליות דיני התכנון והבניה. הסמכות לקביעה אימתי מדובר בפגיעה מהותית, ניתנה למהנדס הוועדה המקומית.

מכאן שהסמכות למתן רישיון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה במלואם, (ומכאן גם הסמכות לסרב למתן רישיון לעסק שאינו מקיים את  תכליות דיני התכנון והבניה)  ניתנה מפורשות רק לרשות הרישוי.

הוראות הסעיף מוסיפות וקובעות מה רשאי ומוסמך נותן אישור לעשות במקרה של מתן רישיון בנסיבות האמורות:

• על רשות הרישוי להודיע לנותני האישור על מהות ההפרה וכי בכוונתה לתת לעסק רישיון בהתאם להוראות הסעיף.
• נותן האישור רשאי להודיע לרשות הרישוי כי הוא מסרב לתת אישורו בשל אותה הפרה- אם הוא סבור כי יש באותה הפרה פגיעה במטרות שהוא מופקד על קיומן.
  סירוב כאמור, כמו כל החלטה מנהלית, צריך שיהיה מנומק ויפרט מדוע אותה הפרה פוגעת באותה מטרה. 
• נותן אישור, או רשות הרישוי, באישור גורם מוסמך ארצי, רשאים לקבוע לאותו העסק תנאים שאינם מופיעים במפרט האחיד לאותו סוג העסק, ככל שהדבר נדרש בשל אי קיום דיני התכנון והבניה על ידי אותו העסק.
  גם כאן- ניתן לדרוש תנאים לשם קיום המטרה עליה מופקד אותו נותן אישור.

מהוראות סעיף 8א1 עולות מספר מסקנות ברורות:

•  כיום, אי עמידה בדיני התכנון והבניה במלואם אינה מהווה הפרת חוק לעניין מתן רישון עסק, ושיקול הדעת לאישור מתן רישיון בנסיבות כאלו ניתן  לרשות הרישוי.
• נותן אישור אינו רשאי לשים את שיקול דעתו במקום  שיקול  הדעת של רשות הרישוי/ מהנדס הוועדה המקומית. ואינו רשאי לסרב למתן רישיון לעסק רק משום  שאינו עומד בדיני התכנון והבניה, ומסיבה זו בלבד. 
• נותן אישור רשאי לסרב למתן אישורו לרישיון עסק כאשר קיימת הפרת דיני התכנון והבניה, ובלבד שינמק מדוע אותה הפרה פוגעת במטרות החוק עליהן הוא מופקד.
• נותן אישור רשאי להוסיף תנאים ברישיון או לרישיון בשל אותה הפרה, ובלבד שתנאים אלו יוספו לשם השגת מטרת החוק עליה הופקד.

לעניין זה חשוב להבהיר – מתן רישון לעסק שאינו עומד בדיני התכנון והבניה במלואם, אינה מכשירה את עבירה הבניה בשום מובן שהוא, ועבריין הבניה אינו חדל מלהיות כזה רק משום שיקבל רישיון עסק. עם זאת הוראות חוק רישוי עסקים לעניין מתן רישיון לעסק גם אם יש בו עבירות בניה הינן הוראות חוק ספציפיות ויש לנהוג על פיהן ככל שמדובר בעסק טעון רישיון.

חיזוק נוסף, ככל שדרוש כזה, לכך שלאחר תיקון 34 לא חלה עוד על עסק חובה לעמוד בדיני התכנון והבניה במלואם, ניתן למצא בהוראות סעיף 6א1(ג)(1) לחוק. בסעיף זה נקבע, כי מי שמבקש לקבל היתר מזורז יוכל להצהיר כי אינו יכול לצרף לבקשתו את היתר הבניה של העסק שכן הוא לא הצליח, בשקידה סבירה לאתרו.
דהיינו- לא רק שניתן לקבל רישיון לעסק גם אם אינו עמוד בדיני התכנון והבניה במלואם, אלא שגם אם לא ניתן לאתר בשקידה סבירה את היתר הבניה של העסק כלל, ניתן  לקבל רישיון לעסק. הכל כמובן בתנאים שיקבעו בנסיבות העניין.

להעתק המכתב ראה: מכתב ללשכה המשפטית של משרד הבריאות אוגוסט 2009
לתנאים לפיהם ניתן לתת רישיון עסק לפי סעיף 8א1 ראה: תיקון 34- קיום תכליות דיני התכנון והבניה- סעיף 8א1.