סעיף 22ב' לחוק רישוי עסקים, המאפשר, לכאורה, הוצאת צו סגירה לעסק רק משום שפעל ללא רישיון, ללא שהוגש נגד בעל העסק כתב אישום וללא שננקטו נגדו איזה שהם אמצעי אכיפה אחרים, נחקק בתיקון 34 ונכנס לתוקפו רק ב 1.1.19. אין ספק כי מדובר בסנקציה קשה כלפי עסקים הפועלים ללא רישיון.
מאז נכתבו מספר פסקי דין המתייחסים לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להחליט בבקשה לפי סעיף זה.
בפסק דין חמו שפורסם ב 4.6.20 (ושחלקו הראשון פורסם ב 25.2.20), ניתח בית המשפט באופן מקיף ומעמיק את הקריטריונים הראויים למתן צו סגירה לפי סעיף זה.

אנו מודים לעורך הדין אביעד קשקש ששלח לנו את פסק הדין

עודכן ביום 28.11.2020

נשוא הבקשה
פסק דין חמו דן בשתי בקשות, שהגישה משטרת ישראל לבית המשפט, להוצאת צו סגירה לפי סעיף 22ב', כנגד עסקים לשיווק ואחסנה של תוצרת חקלאית המצויים בשוק הסיטונאי בצריפין.
בשני המקרים המשטרה טענה כי מדובר בעסקים הפועלים ללא רישיון ומהווים פלטפורמה לביצוע עבירות פליליות. בשני המקרים הסתמכה המשטרה על מידע מודיעיני.

בשלב הראשון ניתנה החלטת בית המשפט בעניין המסגרת הנורמטיבית, נטל ההוכחה וסדרי הדין ובשלב השני ניתנה החלטה לגופן של הבקשות.

תמצית ההחלטה הראשונה

הדרישה לקיום עילת הפסקת עיסוק מיידית- שלום
לאור חדשנות הסעיף שנחקק רק בתיקון 34, בחן בית המשפט את שלושת סוג צווי הסגירה שהיו קבועים בחוק עוד קודם התיקון, וקבע כי יש לפרשם באופן שהסעיף יוכל להתמקם לצידם מבלי להפר את האיזון או לפגוע במרקם החקיקתי. נקבע כי לאור מהותם ואופיים של כלי האכיפה הקיימים טרם התיקון, לא די בכך שעסק יפעל ללא רישיון על מנת שיוצא לו צו סגירה לפי סעיף 22ב.

וכך נקבע- "שעה שמתן צו סגירה לאחר הגשת כתב אישום מכח סעיף 17 כרוך בהבאת ראיות לכאורה וקיומה של עילת הפסקה מיידית, אין הצדקה להסתפק בנטל פחות מזה, מקום בו כלל לא נוהלה חקירה פלילית, ולא הוכח קיומו של סיכון בהפעלת העסק" ( עמודים 5-6 לפסק הדין). 

ועוד נקבע כי פרשנות לפיה הוצאת צו לפי סעיף 22ב' תהיה כרוכה רק בכך שהעסק פועל ללא רישיון, תהפוך את הוראות סעיף 17 לאות מתה שהרי כך ייווסד מסלול קל יותר לקבלת צווי סגירה ללא הוכחת קיומה של עילת הפסקה מיידית וללא ניהול הליך פלילי והדבר יגרום לכאוס חקיקתי.

ועוד נימק בית המשפט את החלטתו בכך, שמאחר וצו לפי סעיף 22ב' לעולם לא יעמוד במבחן הביקורת במסגרת הליך פלילי, הרי שהפרשנות התכליתית הראויה תומכת במסקנה שיש לדרוש עילת הפסקת עיסוק מיידית לשם הוצאת צו לפי סעיף זה. דהיינו- יש להראות כי הצו נחוץ למניעת פגיעה ממשית ומוחשית באינטרס הציבור וכי לא ניתן להשיג את מטרות הצו באמצעי מידתי יותר.
ועוד נאמר כי, העובדה שהמחוקק בחר באופן חריג ברף הוכחה לכאורי בלבד, למרות שמדובר בצו סופי ועצמאי, תומכת במסקנה שלשם האיזון ראוי לדרוש סיכון או דחיפות בנוסף לקיום הראיות לכאורה לעצם ניהול העסק ללא רישיון.

בקשה לצו לפי סעיף 22ב'- הליך מעין פלילי
טענת המשטרה הייתה כי הליך לפי סעיף 22ב' הינו הליך מנהלי ולא פלילי, ולכן על בית המשפט לבחון את הבקשה על פי קריטריונים מנהליים.
בית המשפט לא קיבל את הטענה וקבע כי אומנם אין מדובר בהליך פלילי מובהק אך לאור קיצוניות הסעד הוגד ההליך כ "מעין פלילי".

התרת הגשת ראיות חסויות
בית המשפט התיר הגשת ראיות חסויות במעמד צד אחד בלבד (בדומה למעצר עד תום הליכים וסעיף 17).

ניתן להעלות טענות לשרירות במסגרת ההליך
בית המשפט איפשר להעלות טענות לשרירות במסגרת ההליך, בניגוד לעמדת המשטרה שסברה שמקומן של טענות כאלו צריך להיות בעתירה מנהלית כנגד הסירוב למתן רישיון, עתירה שלא הוגשה.
הנימוק- הליך לפי סעיף 22ב הוא הליך עצמאי ואינו מותנה בהליכים נוספים, כך שיתכן וזו ההזדמנות היחידה של בעל העסק להשמיע את טענותיו.

ההחלטה השניה- שלום

לא די בניהול עסק ללא רישיון
בהחלטה השניה הרחיב בית המשפט את נימוקיו לכך שלא די בניהול עסק ללא רישיון לשם הוצאת צו לפי סעיף 22ב.
נקבע כי, לאור קיצוניות הסעד צריכה להינתן לסעיף פרשנות שתאזן נכון בין האינטרס החשוב באכיפה, ובין זכות היסוד לחופש העיסוק ולחפות. הפרשנות לפיה  ניתן להוציא צו סגירה לפי סעיף 22ב' רק בשל העדר רישיון עסק אינה סבירה. (עמדת בית המשפט המחוזי המנוגדת- בהמשך המאמר).

בקשת סגירה לפי סעיף 22ב'- הליך מעין פלילי
בית המשפט חזר על קביעתו כי בקשת סגירה לפי סעיף 22ב' הינה הליך מעין פלילי, שכן ההליך לא החל בהגשת כתב אישום, ולכן קשה לראותו כפלילי מובהק.

גם אילו היה מדובר בהליך מנהלי- התוצאה הייתה דומה
בית המשפט הדגיש כי גם אילו היה מדובר בהליך מנהלי עדיין היה על בית המשפט לברר את העילה לבקשה להפסקת העיסוק שכן עקרונות המשפט המנהלי מושתתים על עקרונות סבירות ומידתיות.
עקרון המידתיות מחייב כי הגבלת זכויות הפרט תיעשה רק במידה הנדרשת לצורך הגשמת האינטרס הציבורי על פי שלושה מבחנים- מבחן האמצעי המתאים, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן האמצעי המידתי. כל אלו נועדו למנוע סנקציה מנהלית פוגענית יתר על המידה, ושמירה על האיזון בין חומרת הסיכון לחומרת הסנקציה. עוד הוסיף בית המשפט כי כללים אלו אינם שונים מדרישת סעיף 17 לחוק.

מסקנת בית המשפט היא כי, בין אם סעיף 22ב' יפורש על פי כללי המשפט המנהלי ובין אם לאור העקרונות שנקבעו לפרשנות ס' 17 בפס"ד מיאו והאו- התוצאה תהיה דומה.

ההשוואה לסעיף 239 לחוק התכנן והבניה

בית המשפט קבע כי קיימים קווי דימיון בלתי מבוטלים בין שני הסעיפים.  אמנם לפי סעיף 22ב' די בראיות לכאורה, הוראה שלא קיימת בסעיף 239, אך הסעד של סגירת העסק לצמיתות, דומה בסופיותו הבלתי הפיכה לצו הריסה- ולכן, מתן צו בלתי הפיך שכזה, ללא הרשעה דורש הליך פלילי סדור, בנוסף על הוכחת אינטרס ציבורי. וגם ניתוח זה מוביל למסקנה כי לשם הוצאת הצו נדרש אינטרס ציבורי מיוחד או עילת הפסקת עיסוק מיידית.

במקרה זה בית המשפט הסיק כי נסיבות העבירה של ניהול עסק ללא רישיון אינן חמורות בין היתר מאחר והשתכנע שקיימות מחלוקת אמיתית בשאלת הוצאת הרישיונות.

 הסתמכות על מידע מודיעיני
נאמר כי בקשה להטלת סנקציה על בסיס הקביעה כי אדם היה מעורב בעברינות למרות שלא הועמד לדין ולא הורשע היא בעייתית. "במצב זה עלולה להיווצר סתירה בין חזקת תקינות המעשה המנהלי המבססת את החלטת הרשות, ובין חזקת החפות העומדת במלא כוחה כל עוד לא נוהל הליך פלילי" (עמוד 17 לפסק הדין). עוד הוסיף בית המשפט כי מתעורר קושי נוכח התנהלות שבה מוטלת הסנקציה על בסיס מידע חסוי.

בית המשפט בחן את המידע המודיעיני ולא מצא בו תימוכין למעורבות חמורה ורחבת היקף של מי מהעסקים בפעילות אירגון פשיעה. רוב המידע היה ראשוני למדי, למרות שחלף זמן ממועד השגתו, ולא נראה כי החקירה מתפתחת לקראת הגשת כתב אישום.
נקבע כי לא כל ידיעה אודות עבירות המבוצעות על ידי מי מבעלי העסק יכולה להוות עילה לסגירת העסק, אלא יש להראות כי העבירות קשורות בטבורו של העסק, ולעצם התנהלותו, באופן היוצר סיכון שלא ניתן להפיגו בדרך אחרת. בית המשפט בחן האם העסקים עצמם משמשים פלטפורמה לביצוע פשע.

שיהוי, שרירות והגנה מן הצדק 

נקבע כי כאשר מבקשים הפסקת עיסוק מיידית, יש משקל לעובדה לזמן שחלף מאז שהעסק פועל,  ומבלי שחל לאחרונה שינוי כלשהו היוצר או מחמיר סיכון. השתהות כאמור יש בה כדי להצביע על מידת הסיכון והדחיפות כיום.

עוד נקבע, כי שימוש במידע חסוי למרות אי מיצוי החקירה לאורך תקופה משמעותית הינו בעייתי. התנהלות הופכת כזו את בעל העסק לבן ערובה של המידע  לפרק זמן לא ידוע. סירוב לבקשה לרישיון על בסיס מידע חסוי ראוי שיהיה מוגבל בזמן.

בית המשפט דחה את הבקשה להוצאת צו סגירה לפי סעיף 22ב'.

החלטת בית המשפט המחוזי
בית המשפט בערכאת הערעור הביע את דעתו כי הסעיף לא נועד למנוע סכנה אקוטית ומיידית, שכן לצורך כך כבר קיימים סעיפים 17 (צו סגירה שיפוטי לאחר הגשת כתב אישום) וסעיף 20 (צו סגירה מנהלי). לכן סבר בית המשפט, כי חקיקתו של סעיף 22ב לא נועדה להילחם בסכנה כזו או אחרת הנובעת מבית העסק, אלא המטרה היא להילחם בתופעה של ניהול בתי עסק ללא רישיון.

בית המשפט המחוזי, סבר שאין צורך להראות סכנה מניהול העסק ללא רישיון.
עם זאת ציין בית המשפט כי, מאחר ומדובר בצו הפוגע קשות בזכות חוקתית של חופש העיסוק, לא די בכך שהעסק פועל ללא רישיון, אלא שיש להוכיח כי מדובר בעסק הפועל עת ארוכה ללא רישיון, מבלי שבעלי העסק פנו וביקשו רישיון והרשות התריעה בפניהם בעניין זה, או שהם פנו והודע להם שבקשתם לרישיון נדחתה, שניתן להם זמן להשלים דרישות כאלה ואחרות של הרשות ושהרשות התריעה בפניהם שהיה והעניינים לא יוסדרו ייסגר בית העסק. עוד צריך בית המשפט להשתכנע כי שאין כל סיכוי שבעתיד הנראה לעין ניתן יהיה לקבל רישיון עסק לאותו בית עסק. חשוב לציין כי בית המשפט הוסיף כי לא מדובר ברשימה סגורה של תנאים להוצאת צו לפי הסעיף וכל מקרה ידון לפי נסיבותיו.

פסק הדין
רע"ס 69654-11-19 משטרת ישראל נ. חמו (פורסם בנבו, 4.6.2020)
עצ"מ (מרכז) 39550-07-20 משטרת ישראל נ. חמו (פורסם בנבו, 10.9.2020)
ראה גם :
תיקון 34- צו הפסקה שיפוטי- סעיף 22ב
הוצאת צו סגירה לפי סעיף 22ב אינה מונעת הגשת כתב אישום