סעיף 7 לחוק רישוי עסקים מאפשר לרשות רישוי ולגורם רישוי להוסיף תנאים לפני מתן רישיון עסק וכן להוסיף תנאים ברישיון לאחר הינתנו.
מאמר זה, שנכתב בעקבות פסק דין קלסיק הוטל מנג'מנט, דן באופן בו על הרשות להתנהל בבואה לדרוש  תנאים נוספים בתקופת הרישיון או כאשר בעל העסק מתבקש להאריך את תקופתו, בחובת ההנמקה של הרשות וביחס שבין דרישה ספציפית מבעל עסק מסוים לבין דרישה רוחבית מכלל העוסקים בעסק מסוים במשק.
אנו מודים למר אילן אמסלם, מנהל רישוי עסקים אשקלון, על משלוח המצגת מאירת העיניים בעניין פסק הדין האמור.

עיקרי עובדות המקרה

מלון המצוי בבעלות העותרת הוקם בשנת 1994.
במלון קיימת בריכה חיצונית לא מקורה.
המלון והבריכה מופעלים בהתאם לרישיונות עסק המתחדשים מעת לעת.
בין גורמי הרישוי לעסק נמנה גם משרד הבריאות.
לאחר חידוש הרישיון בנובמבר 2011, ביקש משרד הבריאות מהעותרת להתקין הצללה מעל 25% משטח הבריכה החיצונית לצורך אישור חידוש רישיון העסק.
הדרישה נולדה בהסתמך על תיקון תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר,תנאיו ואגרות) התשס"ח- 2008 ("תקנות התו"ב"). אלא שתקנות אלו הוחלו על בריכות שנבנו רק לאחר כניסת התקנות לתוקף, דהיינו רק לאחר שנת 2008. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי התקנות האמורות לא חלות על בריכת המלון.
מלכתחילה, משרד הבריאות נימק את דרישתו בהוראות תקנות התו"ב, אך לאחר קבלת מכתב מבא כח העותרת הוא שינה את נימוקיו ומאוחר יותר אף טען כי הוא מתבסס על הנחיות של המהנדס הראשי של משרד הבריאות.
* לנוחות הקוראים- סעיפי החוק הרלוונטיים מובאים במלואם בסוף המאמר.

היקף הסמכות על פי סעיף 7 ואופן הפעלתה
בית המשפט הסיק כי החלת חובת ההצללה על פי התקנות הביאה בחשבון את מכלול האינטרסים בעניין ההצללה. בית המשפט בחן האם דרישת משרד הבריאות להחיל את הוראות התקנות גם על בריכות שנבנו לפני 2008 אינה עוקפת, בעצם, את הוראות התקנות ואינה מביאה בחשבון את מכלול האינטרסים, אשר מתקין התקנות כן הביא בחשבון.
בית המשפט קבע כי:
-הוספת תנאים ברישיון על ידי גורם רישוי היא גם סמכות וגם חובה בתנאי שהוספת התנאים תקדם את מטרת הרישוי.
-על הרשות, בבואה להוסיף תנאי ברישיון, לפעול על פי כללי המשפט המנהלי- התבססות על תשתית סבירה של נתונים, נימוק, פעולה בהגינות, במידתיות ובסבירות.
-בהפעלת הסמכות יש להבטיח איזון אינטרסים. (בית המשפט הוסיף כי "ספק אם הסמכות מאפשרת לרשות להוסיף כל תנאי העולה על רוחה שמטרתו שמירה על בריאות הציבור")

סמכות כללית וסמכות ספציפית
בית המשפט עמד על ההבחנה בין דרישה ספציפית מבעל עסק מסוים, אשר תבא לידי ביטוי בהוספת תנאי ברישיון מכוח הוראות סעיף 7 לחוק, לבין דרישה רוחבית מכלל העוסקים בסוג עסק מסוים, אשר מן הראוי שתבא לידי ביטוי בדרך של תחיקה מסודרת.
במקרה זה מדובר בדרישה שאינה ייחודית לעסק של העותרת אלא בדרישה, הנדרשת לכאורה, מכלל בעלי בריכות השחיה.
לכן- היה נכון לפעול על פי הוראות סעיף 10 לחוק ולהתקין תקנות ספציפיות לעניין זה.
התקנת תקנות מחוייבת בהליך פרלמנטרי, שקוף ואינה נוגעת לבעל עסק אחד בלבד. בית המשפט הביא כדוגמה את התקנות הנוגעות להצללת שטח חצר בריכות שחיה, כהליך נכון וראוי למקרים כאלו.

חובת ההנמקה
כאמור לעיל, סעיף 7(ד) לחוק רישוי עסקים מאפשר לבעל העסק אשר נידרש לעמוד בתנאים נוספים, לבקש הנמקה לדרישה זו.
בית המשפט התייחס, בפסק דין זה, בהרחבה לחובת ההנמקה של הרשות ולמאפייניה.
– חובת ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונאלית ולא שרירותית, מסייעת להסתמכות על ההחלטה ומספקת תשתית עובדתית לביקורת על הרשות.
– שני פנים לחובת ההנמקה- החובה לקבל את ההחלטה המנומקת לצרכים פנימיים, החובה למסור את נימוקי ההחלטה לפרט הנוגע בדבר או לציבור בכללותו. (ברק-ארז 424,425).
– בטרם קבלת ההחלטה על הרשות לקיים בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית בשלושה שלבים עיקריים- איסוף וסיכום נתונים, בדיקת המשמעויות של הנתונים, סיכום והחלטה מנומקת ( ברק- ארז 270).
– תשובה המסתמכת על הנחיות פנימיות אינה עונה לחובת ההנמקה.
במקרה הנדון– משרד הבריאות ענה מספר פעמים כי הוא מבסס את דרישתו על התקנות, שהוא עצמו הודה שאינן מעניקות לו סמכות; תיקון הנימוקים נעשה רק לאחר פניית העותרת; קודם ניתנה התשובה למערערת ורק לאחר מכן יצאו הנחיות המהנדס הראשי של משרד הבריאות הנוגעות להצללת בריכות; הרשות לא הסבירה מדוע היא מחילה את הוראות התקנות ככתבן וכלשונן; משרד הבריאות לא פירט את הנתונים ולא מסר הנמקות שהובילו אותו לקבלת ההחלטה מלבד נימוק כללי של שמירה על בריאות הציבור; משרד הבריאות לא סיפק כל הסבר בדבר ההליך שהוביל לקבלת ההחלטה; משרד הבריאות לא נתן הזדמנות למי שעלול להיפגע מההחלטה להשמיע את דברו; הטענה שבתי המלון באילת אינם נדרשים להצללה לא נסתרה.
מכלול הדברים האמורים לעיל הביא את בית המשפט למסקנה כי החלטת משרד הבריאות נעשתה בניגוד לכללי המנהל התקין ולכן היא בטלה.

בית המשפט הוסיף וציין כי נראה שמשרד הבריאות הסתמך באופן עיוור על הוראות תקנות התו"ב. המשרד לא ביצע בדיקה עצמאית משלו לגבי הנתונים והעובדות בשטח באשר לישימות דרישתו להצללה מכלל הבריכות שנבנו לפני 2008, דבר שלא היה רשאי לעשות.
היה על המשרד להפעיל שיקול דעת עצמאי, להתאים את דרישותיו לנסיבות ולאפשרויות השוק.

אינטרס ההסתמכות
העותרת טענה כי היה בידה רישיון עסק וכי התנאי החדש פגוע באינטרס ההסתמכות שלה. בית המשפט ציין כי בפסיקה כבר נעשתה הבחנה בין החלטה להנפיק רישיון חדש לבין החלטה בדבר חידוש רישיון. מידת ההסתמכות של האזרח חזקה בהרבה כאשר מדובר בביטול רישיון קיים. בנוסף- בחידוש רישיון, המאזן נוטה לצידו של בעל העסק.
"בעל רישיון זכאי לצפות כי רישיונו יחודש, אלא אם קיים טעם מיוחד שלא לעשות כן" (פסק דין בכור). עם זאת ציין בית המשפט, כי ברור שהדרישה לעיון מחדש בתום תקופת רישיון נקבעה מסיבות מהותיות והרשות אינה מחוייבת בחתימה על הרישיון המחודש כחותמת גומי.
למרות שלרשות יש את הסמכות להוסיף תנאים במועד חידוש הרישיון הרי שהיא אינה פטורה מחובת ההתחשבות באינטרס ההסתמכות של בעל העסק.
הוספת תנאי בעת חידוש תיעשה על בסיס מידע רציני ומשמעותי המצדיק אותו, כשעל הרשות לבצע איזון אינטרסים בין האינטרס הציבורי המחייב הוספת התנאי לבין מידת ההסתמכות של הפרט על החלטה קודמת ולחשיבות הנודעת ליציבות ולוודאות.

הוראות החוק הרלוונטיות
תקנה 21.1.6.3 לתקנות התו"ב קובעת כדלקמן-
באתר בריכת שחיה יותקנו אמצעי הצללה קבועים מפני קרינת השמש, אשר יספקו הגנה מפני קרינת השמש בפרט בתקופת הקיץ ובשעות היום החמות, בהתאם להוראות אלה:
(1)   באתר בריכת שחיה יוצלל שטח המיועד לשהיית מבקרים שאינו שטח מים, שגודלו במטרים רבועים כשטח המים הכולל באתר בריכת השחיה כפול 1.2 לפחות;
(2)   בבריכת השחיה יוצללו 25% לפחות משטח פני המים הכולל; ואולם בבריכת פעוטות יוצללו 75% לפחות משטח פני המים הכולל;
(3)   אמצעי ההצללה האמורים בסעיף זה יהיו יעילים, ככל האפשר, בין השעות 10:00 ו-16:00.
* עוד נקבע בתקנות כי הן יחולו על בריכת שחיה  שהיתר להקמתה ניתן לאחר יום 25.8.08.

סעיף 7 לחוק רישוי עסקים קובע:
7.    (א)  רשות הרישוי או נותן אישור רשאים להתנות את מתן הרישיון, ההיתר הזמני, ההיתר המזורז או האישור, לפי העניין, בתנאים שיש לקיימם לפני שיינתן הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז (בחוק זה – תנאי מוקדם), או להתנות את הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז (בחוק זה – תנאי הרישיון), ורשאים הם להוסיף תנאים לרישיון, להיתר זמני או להיתר מזורז שניתן (בחוק זה – תנאי נוסף ברישיון), והכל כדי לקדם את מטרות הרישוי ובכפוף להוראות לפי סעיפים 7ג1 ו-7ג3.
……..
(ב)  תוקפו של תנאי נוסף כאמור בסעיף קטן (א), לגבי עסק שלא נקבעו לגביו תנאים במפרט האחיד, כאמור בסעיף 7ג1, יהיה בתום שלוש שנים מיום שהודע עליו לבעל הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז, או במועד מוקדם מזה, אם קבע כך * גורם מוסמך ארצי, ובהתקיים אחד מהמקרים האמורים בסעיף 7ג4; קביעת מועד מוקדם כאמור תהיה מנומקת ובכתב.
(ג)   הוסיף נותן האישור תנאי נוסף ברשיון, בהיתר זמני או בהיתר מזורז שניתן, יעביר את ההודעה על התנאי הנוסף לרשות הרישוי וזו תעבירנה לבעל הרישיון, ההיתר הזמני או ההיתר המזורז.
(ד)  מבקש או בעל רישיון, היתר זמני או היתר מזורז רשאי לבקש הנמקה לכל תנאי לפי סעיף זה, למעט לתנאי המפרט האחיד ולדרישות רשות הרישוי שנקבעו לפי הוראות סעיפים 7ג1 ו-7ג3.
(ההדגשות אינן במקור- ש.י.)

סעיף 10 לחוק רישוי עסקים קובע:
10.  (א)  שר הבריאות, בהתייעצות עם השר לאיכות הסביבה, רשאי להתקין לכלל העסקים טעוני הרישוי או לסוגים מהם, תקנות להגנה על בריאות הציבור, לרבות הבטחת תנאי תברואה נאותים, ולרבות תקנות שענינן הוראות בנוגע להדרכת מועסקים לצורך הבטחת המטרות האמורות…."

חקיקה:
חוק רישוי עסקים, התשכ"ח – 1968
תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1960
משרד הבריאות – הנחיות בעניין הצללת בריכות שחיה

* ביום 12.1.2020 התפרסמה הסמכת משרד הבריאות- גורם מוסמך ארצי יהיה- ראש שירותי בריאות הציבור ו ראש המערך הארצי לבריאות הסביבה.

פסיקה:
עתמ (ת"א) 27089-02-15 קלסיק הוטל מנג'מנט בע"מ נ. משרד הבריאות (028.5.16) [פורסם בנבו]
עת"מ (ת") 12552-08-12 גולן נ. מנהלת מחלקת רישוי עסקים רמת השרון (10.2.13) [פורסם בנבו]
עע"מ 4848/04 בכור נ. ששון ראש עיריית חולון (20.9.07) [פורסם בנבו]

ספרות: ברק- ארז "משפט מנהלי" (2010)