השאלה האם יש תחולה לחוק רישוי עסקים על עסקים המתבצעים באמצעות האינטרנט נדונה לא אחת בוועדה הבין משרדית לרישוי עסקים, מנקודות מבט שונות.

ייתכן כי לאור פסק הדין בעניין חברת "אובר" שניתן על ידי בית הדין לצדק של האיחוד האירופי (ECJ) יש מקום לבחינה נוספת של עסקים מסוג זה, במיוחד לאור העובדה כי העקרונות שנקבעו בפסק דין אובר תואמים במידה רבה את העקרונות שאומצו על ידי הוועדה הבין משרדית בהחלטותיה עד כה.

מאמר זה נכתב במשותף על ידי מר אשר גרנר ועו"ד שושי יוסקוביץ'

החלטות הוועדה הבין משרדית

בגיליון רישוי עסקים מספר 12 שפורסם על ידי משרד הפנים (נמצא באתר משרד הפנים- רישוי עסקים), נדונו מספר סוגיות הקשורות לניהול עסקים באמצעות האינטרנט.

אפליקציה "גט טקסי"-  הוועדה החליטה כי מאחר ומדובר באפליקציה להזמנת מוניות ללא "תחנת מוניות" פיזית, הרי שלא מדובר בעסק הטעון רישיון.

שיווק מוצר באמצעות האינטרנט- הוועדה החליטה כי כאשר מוצר משווק באמצעות אתר אינטרנט, הרי שאם מדובר בתיווך למכירת המוצר בלבד, לא יידרש רישיון עסק. עם זאת צויין כי האחסון וההובלה של אותם מוצרים יהיו טעונים רישיון עסק על פי הוראות צו רישוי עסקים.
ויודגש- הכוונה היא לעצם מתן השירות האינטרנטי ולא לכלל העסק.

משחקים אלקטרוניים- הוועדה החליטה כי מדובר בעסק הטעון רישיון.

מכירת משקאות אלכוהוליים- לא ראינו החלטה של הוועדה בעניין ספציפי זה, אך עמדת הוועדה, כפי שנמסרה לנו, הינה כי מאחר ומדובר במוצרים אשר חלה מגבלה בחוק על מכירתם (איסור מכירה לקטינים), הרי שגם מכירה באמצעות האינטרנט תהיה טעונה רישיון עסק.
השיקול המוביל יהיה- האם הפעלת השירות האינטרנטי עלולה להיות בניגוד למטרות חוק רישוי עסקים.
מובן כי גם האחסון וההובלה של המשקאות המשכרים יהיו טעונים רישיון, והכול על פי הוראות צו רישוי עסקים.

פסק דין "אובר" שניתן על ידי ה ECJ  ומשמעותו

שאלת האיפיון של השירות הניתן באמצעות אפליקציה אינטרנטית- נדונה בפסק דין תקדימי שניתן ביום 20.12.17 על ידי בית הדין לצדק  של האיחוד האירופי  (ECJ).
פסק דין האמור דן באופן ספציפי באופיה של אפליקצית "אובר".

השאלה הנדונה

השאלה לה נדרש מענה בפסק דין זה הופנתה ל ECJ על ידי בית המשפט בספרד, שם איגוד נהגי המוניות בברצלונה הגיש תביעה נגד חברת אובר הספרדית.
בית המשפט הספרדי, בהעבירות את השאלה ל ECJ, ציין כי אובר מקשרת בין נהגי אובר לבין האנשים המבקשים הסעה. אובר מספקת לנהגים תוכנת ממשק- המאפשרת יצירת קשר עם אדם המבקש לקבל שירותי הסעה. האדם המבקש לקבל שירותי הסעה יוצר קשר עם אותם נהגים באמצעות האפליקציה.
לדברי בית המשפט הספרדי- פעילותה של אובר נעשית לצרכי הפקת רווחים.
ה ECJ התבקש לקבוע אך ורק מהי ההגדרה המשפטית של מתן השירותים האמורים על ידי אובר. האם מדובר בשירותי תיווך אלקטרונים, המקשרים בין נותן השירות או מספק המוצר לבין צורך השירות או הרוכש את המוצר בלבד, או שמא  שירותי האפליקציה מהווים חלק איטגראלי בלתי נפרד מהעסק עצמו.

או במילים אחרות, האם השירותים אותם מספקת אובר לפיהם היא מתווכת בין נהגי אובר באמצעות תוכנה שהיא מספקת להם לבין נוסעים המבקשים להגיע ממקום למקום, הינם שירותים הניתנים מרחוק תמורת תשלום על ידי אמצעים אלקטרוניים ועל פי בקשה אינדיבידואלית של מקבל השירות (שירות מידע לציבור) או שמא הם מהווים חלק אינטגרלי משירות התחבורה המסופק על ידי אותם נהגים.

היה ויוגדר כי מדובר בשירותי תיווך אלקטרוניים המסופקים מרחוק- הרי שחברת אובר לא תהיה חלק מהעיסוק של אספקת שירותי התחבורה ולפיכך הכללים וחובת הרישוי החלה על שירותי תחבורה לא יחולו עליה.

היה והשירותים המסופקים על ידי אובר מהווים חלק אינטגראלי משירות התחבורה הרי שתחול עליהם חובת הרישוי החלה על כל מי שעוסק בתחבורה.

ה ECJ  ציין כי שירות תיווך בשכר המאפשר העברה אלקטרונית של מידע בלבד הנוגע להזמנה של שירות ההסעה בין הנוסע לנהג ייחשב ל "שירות מידע לציבור", ולא ניתן יהיה להטיל עליו מגבלות רישוי.

קביעת ה ECJ

ה ECJ קבע כי השירות הניתן על ידי אובר הינו יותר מאשר תיווך בלבד המקשר בין הנהג לבין הנוסע באמצעות אפליקצית סמרטפון.
אובר בוחרת את הנהגים והרכבים- שירות התיווך המסופק על ידי אובר מבוסס על בחירת נהגי אובר המשתמשים ברכבים האישיים שלהם, אובר מספקת את האפליקציה שבלעדיה הנהגים לא יוכלו לספק את השירות והנוסע לא יוכל להשתמש בו. כך גם, לאובר יש שליטה מסוימת על איכות כלי הרכב של הנהגים, על הנהגים, על התנהגותם וכתוצאה מכך על הבחירה מי יהיו אותם נהגים.
אובר קובעת את מחירי המקסימום- לאובר יש מעורבות מכריעה ביחס לתנאים בהם יסופק השירות על ידי  הנהגים. כך למשל, אובר קובעת את דמי הנסיעה המקסימליים, שישולמו על ידי המשתמשים באפליקציה.
אובר גובה את הכסף מהנוסע- התשלום בגין הנסיעה משולם לאובר ישירות וחלק ממנו מועבר על ידי אובר לנהג.

המסקנה- יש לראות את שירות התיווך של אובר כחלק אינטגראלי מכלל השירות, שהרכיב העיקרי שבו הוא שירותי הסעה. בהתאם, יש לסווג שירות זה לא כ"שירות מידע לציבור" אלא כשירות מתחום ההסעה.
לפי סיווג זה- שירות הסעה יכלול לא רק את מתן שירות ההסעה הפיזי לכשעצמו אלא גם את השירות הניתן על ידי אובר, המהווה חלק אינטרגראלי ומהותי מהשירות הפיזי של הסעת נוסעים או סחורות ממקום אחד לאחר.

מהאמור לעיל עולה כי שירות תיווך במתכונת האמורה לעיל הניתן על ידי אובר, אשר מטרתו לקשר בדרך של אפליקצית סמרטפון, עבור תשלום, בין נהגים בלתי מקצועיים (נהגי אובר) המשתמשים ברכבם שלהם לבין אנשים המבקשים לקבל הסעה, ייחשב כמשוייך מהותית לשירותי ההסעה ולכן ייחשב גם הוא כשירות הסעות.

הבהרות ביחס למינוחים בהם השתמשנו בהתייחס לפסק הדין ולמסגרת הדיון בו- 

•  נבקש להבהיר כי מדובר בפסק דין המהווה פרשנות עקרונית בלבד ולא בהחלטה הנוגעת לתביעה הספציפית שנדונה בבית המשפט המדינתי, שכן ה- ECJ דן בשאלות עקרוניות בלבד הנוגעות לתחולת ההנחיות (directive) החלות ב EU ולא במקרים ספציפיים. החלטת ה-ECJ מועברת לבית המשפט המדינתי אשר דן במקרה, על מנת שזה יוציא פסק דין לגבי המקרה הנדון בפניו.
• בית המשפט הספרדי ציין כי למרות שאובר-ספרד מנהלת עסקיה בספרד בלבד הרי שמדובר בשימוש המקושר לפלטפורמה בינלאומית. כך גם צוין כי לא לאובר ספרד ולא להנהגים המספקים את שירות ההסעה, אין את הרישיונות הנדרשים לשם הפעלת עסק של הסעת נוסעים.
• בפסק הדין נעשה שימוש במינוח "non professional drivers"- כאשר הכוונה היא ככל הנראה לנהגים ללא רישיון להסעת נוסעים. במאמר זה השתמשנו לצרכי נוחות במונח "נהגי אובר".
• השאלה שנדונה בפסק הדין התייחסה לאופיו של העסק המופעל על ידי חברת אובר עצמה ולא לעסק של מתן שירות ההסעות הפיזי.
• פסק הדין מתייחס למונח "information social services" אשר תורגם על ידינו – "שירות מידע לציבור"- דהיינו שירות המסופק לציבור כנגד תשלום, מרחוק (כאשר נותן ומקבל השירות אינם נמצאים פיזית באותו מקום), באמצעים אלקטרוניים, על פי בקשה של מקבל השירות. אילו השירות שניתן על ידי אובר היה שירות מסוג זה, הרי שהוא לא היה מהווה חלק אינטרגאלי מהעסק של הסעת נוסעים. בית המשפט התבקש לקבוע האם אפליקציית אובר תסווג כ "שירות מידע לציבור" או שמא מדובר בחלק אינטגראלי מהעסק  של הסעת נוסעים.

משמעות ההחלטה של ה ECJ ביחס לרישוי עסקים בישראל

קיימות בשוק אפליקציות רבות המקשרות בין צרכנים של שירותים או מוצרים לבין ספקי אותם שירותים או מוצרים. חלק מאפליקציות אלו יהוו שירותי תיווך בין הצרכן לבין מי שמספק את השירותים או המוצרים, אך אין ספק שחלק אחר של אפליקציות אלו מהווה חלק אינטגראלי של העסק.
לעיתים, מנהלי האפליקציות אף גובים בעצמם את הכסף עבור השירות או המוצר ומעבירים את חלקו לספק. אחריותם של מנהלי אפליקציות אלו, כיום, אינה ברורה והם מסתתרים לעיתים קרובות מאחרי הטענה כי מדובר בשירותי תיווך בלבד.
ככל שמדובר בעסקים הטעונים רישוי על פי חוק רישוי עסקים הבעיה עלולה להחריף, שכן מנהלי האפליקציות מהווים לעיתים בפועל מנהלי העסק עצמו, אך בשל העובדה שמדובר בעסק אינטרנטי, לא ניתן "לשים אצבע" על מקומו הפיזי של העסק או על אותם אנשים.

עמדת הוועדה הבין משרדית, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטות השונות ובכלל, תואמת את העקרונות שנקבעו בפסק דין אובר. דהיינו- יש להבחין בין שירותי תיווך אינטרנטיים בלבד לבין שירותים אינטרנטיים המהווים חלק אינטגראלי מובנה של העסק עצמו. ככל שמדובר בשירותים אינטרנטיים המהווים חלק אינטגראלי מהעסק עצמו- הרי שיידרש רישיון להפעלתם, כשם שנדרש רישיון מהעסק הפיזי.
מאידך, ככל שמדובר בשירותי תיווך בלבד, לא יידרש רישיון עסק ובלבד שהפעלת האפליקציה או השירות האינטרנטי אינה סותרת את השמירה על קיום מטרות חוק רישוי עסקים (כך למשל הוחלט, כאמור לעיל, כי מכירת אלכוהול  וניהול משחקים אלקטרוניים באינטרנט יהיו טעונים רישיון עסק לכשעצמם).

הנקודות שהעלינו כאן הינן בבחינת "על קצה המזלג" בלבד, ונראה כי יש מקום לקיים דיון עקרוני ומעמיק בשאלות אלו, בעיקר לשם קביעת קריטריונים לאבחנה מתי מדובר בשירות המהווה חלק אינטגראלי מהעסק.

פסיקה–  Asociacion Profecional Elite Taxi v Uber Systems Spain SL- case C-434/15 את פסק הדין המלא ניתן לקרא ב-
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62015CJ0434&from=EN