ביום 28.8.17 ניתן פסק דין על ידי כבוד השופטת מיכל אגמון גונן הנוגע לבקשה לשימוש חורג בנכס המצוי במתחם הבורסה ברמת גן ובו מתנהל עסק של "חשפנות לצורך מיני" כהגדרת בית המשפט (פסק דין ערן ירושלמי).
לפסק דין זה קדמה הרשעתו של מנהל העסק בניהול עסק של "הצצה על מעשה מיני"( פריט 6.12)  ללא רישיון עסק כנדרש במשך כ 20 שנים.
אמנם מהותו של פסק הדין הינה דיון בשאלה מתחום דיני התכנון והבניה, אך בפסק דין זה גם נקבע כי עסק של מופע חשפנות לצורך גירוי מיני אינו נכלל בהגדרת המונח "בידור" או "מועדון" (עיסוק המותר על פי התב"ע באותו האזור) ולשאלות הנוגעות לרישוי עסקים ולסמכות העירייה לסרב למתן רישיון ל "עסק של אביזרי מין"  (פריט 6.12).
יצויין כי עיריית רמת גן לא השתמשה, במקרה זה, בסמכויותיה על פי סעיף 2ה לחוק רישוי עסקים ולא סירבה להוציא רישיון עסק מאיזה מהנימוקים המנויים באותו הסעיף.

ההיסטוריה החקיקתית והפסיקה הקודמת

פריט 6.12 לצו רישוי עסקים קובע כי יש להוציא רישיון עסק ל"עסק של אבזרי מין – מקום למכירתם, השכרתם, הצצה על מעשה מיני". ככלל, סירוב למתן רישיון לפריט רישוי זה או אחר יינתן רק אם אחד מהגורמים המאשרים סירב למתן הרישיון. סירוב כאמור יינתן רק אם אותו העסק מנוהל בניגוד למטרות החוק.

בפסק דין בני קורן (טרם חקיקת סעיף 2ה לחוק) נקבע כי מאחר שסירוב להענקת רישיון עסק יש בו משום פגיעה בעקרון היסוד של חופש העיסוק, אין רשות הרישוי מוסמכת לסרב למתן רישון כזה, אלא מטעם המפורש בחוק.

עם זאת רשויות רבות מביעות את חוסר שביעות רצונן מהכורח ליתן רישיון לעסק כאמור.

[בעיה דומה התעוררה ביחס ל"עריכת משחקים". כתוצאה מכך תוקן חוק רישוי עסקים בשנת 1983 וניתנה לרשות הרישוי סמכות לסרב ליתן רישיון לעסק מסוג זה "גם מתוך התחשבות בצרכי הסדר הציבורי, שלום הציבור או מטעמים חינוכיים לעניין איסור פתיחת העסק, הגבלת מספר הרישיונות באזורים מסוימים, איסור סוגי משחקים מסוימים, הגבלת שעות פתיחת העסק, הגבלת גיל המותרים בכניסה לעסק ואיסור או הגבלה של פעילות נוספת באותו מקום. ( סעיף 2ב לחוק).]

לאחר ולאור בגץ בני קורן, ובהשראת התיקון הנוגע לעריכת משחקים, שונה בשנת 1998 חוק רישוי עסקים והוסף בו סעיף 2ה כדלקמן:

2ה.     (א)  בעסק של אבזרי מין, תהא רשות הרישוי שלו לפי חוק זה, רשאית להשתמש בסמכותה, לשם הגנה על שלומם של קטינים ומניעת פגיעה ממשית בסדר הציבורי, גם לענינים אלה:(1)   מניעת רשיונות לפתיחת עסק של אבזרי מין במקום שיש בו משום פגיעה ממשית בקטינים או בדיירי המקום;
(2)   איסור כניסה לעסק האמור לקטינים מתחת לגיל 17;
(3)   הגבלת צורת הפרסומות לעסק האמור בחזית הפונה לרשות הרבים.
(ב)  לענין סעיף זה –
"אבזר מין" – מכשיר המשמש לגירוי או לסיפוק מיני, למעט מכשיר כאמור הנמכר בבית                    מרקחת
"עסק של אבזרי מין" –
(1)   עסק שעיסוקו העיקרי הוא מכירה או השכרה של אבזרי מין;
(2)   עסק שמאפשר הצצה על אדם העושה מעשה מיני או הנותן שיעשו בו מעשה                                  כאמור

הגדרת עסק לאביזרי מין

בסעיף 2ה לחוק   נקבע כי עסק של אביזרי מין הינו עסק שעיסוקו העיקרי הוא מכירה או השכרה של אביזרי מין. אלא שקביעה זו הינה " לעניין סעיף זה" (דהיינו לסעיף 2ה בלבד).
חובת הרישוי של עסק של אביזרי מין לא נקבעה בסעיף 2ה לחוק אלא בפריט 6.12 לצו. מהותו של סעיף 2ה הינה הרחבת טווח שיקול דעת המוקנה לרשות בבואה להחליט אם להעניק רישיון לעסק לפי פריט 6.12.

בפסק דין רד פוינט נקבע שהדרישה כי עיסוקו העיקרי של העסק יהיה בתחום אביזרי המין, היא לעניין הרחבת שיקול הדעת של הרשות ולא לעניין עצם הגדרת העיסוק החייב ברישיון. עוד נאמר באותו פסק דין כי השאלה אם הממכר של אביזרי מין בעסק מהווה עיסוק עיקרי או לא אינה רלוונטית גם לאור הוראות סעיף 33 לחוק רישוי עסקים המתייחס לעסק המצוי בתוך עסק אחר. כך נקבע גם בפסק דין הררי דניאל.

מדיניות העיריה במתן רישיונות לעסק לאביזרי מין

• על העיריה המסרבת לתת רישיון לעסק מהסוג הנדון לעשות זאת על בסיס מדיניות אחידה ועקבית.

בפסק דין אמיר גולן הודיעה העיריה לבעל העסק כי אינה מוכנה שעסק לאביזרי מין ינוהל ברחוב הראשי ברמת השרון. מנהל העסק החל להקים את עסקו ברחוב שאינו מרכזי אך גם שם סירבה העיריה למתן רישיון עסק וזאת מנימוקי מדיניות שונים מאלו שניתנו לו ביחס לעסק הראשון. בית המשפט קיבל את העתירה שהוגשה כנגד נימוקי העיריה, וקבע כי "לו הייתה העיריה מציגה בפני העותר ובפני בית המשפט משנה סדורה, בנוגע להגבלות על אישור פעילותם של עסקים לממכר אביזרי מין וניתן היה להתרשם, כי מדובר במדיניות שגובשה לאחר שיקול דעת סביר וענייני, אכן היה מקום להתייחס בזהירות לאפשרות ההתערבות בשיקול הדעת של הרשות".

פסק דין ערן ירושלמי

רבות נכתב על פסק דין זה בעיתונות בהתייחס לעמדת בית המשפט בנושא החפצת הנשים בעיסקי המין ובשאלה האם ניתן לקרא לעסקים מסוג זה "מועדון" או "בידור". אך שאלות אלו הינן מתחום דיני התכנון והבניה ואנו נעסוק במאמר זה בסוגיות הנוגעות בפסק הדין לדיני רישוי עסקים בלבד.

הוועדה המקומית בעירית רמת גן מבקשת לשנות את אופיו של מתחם בורסת היהלומים ברמת גן ולשם כך יזמה תכנית המוסיפה במקום שימושים של מעונות סטודנטים, דיור מוגן ומלונאות לצד העסקים ותעשיית ההיי- טק הפועלים באזור. זאת במטרה להחיות את האזור בכול שעות היום, כך שישהו בו אנשים מכל הגילאים ומכול העיסוקים, חלקם  בשעות היום והערב, שיעבדו באזור, וחלקם בשעות הערב והלילה, שיגורו באזור. על מנת להשיג יעד זה מבקשת העיריה שלא לאפשר יותר לעסקי מין להתנהל באזור.

• בית המשפט התייחס בביקורתיות לעובדה כי במהלך כל ההליכים המשפטיים בשום מקום לא ניתן תיאור העובדתי של הפעילות המנהלת במקום.
  לעניין זה אנו מבקשים להסב את תשומת הלב לכך שהעיסוק על פי 6.12 מתייחס ל"הצצה על מעשה מיני" בלבד. היה ומדובר במועדון חשפנות בו יש במה הפונה לקהל רב היושב לצפות במופע- פריט הרישוי הרלוונטי יהיה 7.7א.
  כאן עלול להתעורר קושי, שכן  אם פריט הרישוי הינו 7.7א, אז גם אם המופע הינו בעל אופי מיני במובהק, לא יחולו הוראות סעיף 2ה לחוק, ולרשות לא תהיה הסמכות לשקול שיקולים במתן או סירוב לרישיון עסק מסוג השיקולים שהותרו לה בסעיף זה, על כל המשתמש מכך.

אין ספק כי בעירייה קיימת התייחסות שלילית לעסקים מסוג זה, שכן לדעתה פעילות זו מונעת את שינוי פני מתחם הבורסה, לשם קיום הפעילויות בהן מעוניינת העירייה ושלשמן שונתה התוכנית.

בית המשפט ציין את ההבדל בין חוק רישוי עסקים לבין חוק התכנון הבניה לפיו בחוק רישוי עסקים נאמר מפורשות כי השיקולים שיש לשקול לעניין בקשה לרישיון עסק צריכים להיות תואמים את מטרות החוק, וזאת בניגוד לחוק התכנון והבניה בו לא נאמר מהם השיקולים ולא הוגדרו בחוק המטרות.

בפסק הדין ( עמ' 51) נקבע כי "כיום גם רשות הרישוי רשאית לקבוע כי לא יינתן רישיון עסק לעסק של הצצה על מעשה מיני, במקום בו היא סבורה כי עסק כאמור אינו מתאים לצביון האזור". וכי  המחוקק גילה את דעתו כי מדובר בעסקים שהרשות המקומית רשאית להדיר מתחומה (השופטת ציינה במפורש כי אינה דנה בשאלה האם לרשות יש סמכות להדרה מוחלטת או רק להדרת סוגי עסקים אלו מאזורים מסוימים).

בית המשפט סוקר את החקיקה האוסרת החפצת נשים ומציין כי חוק רישוי עסקים מאפשר רישוי עסק של "הצצה על מעשה מיני". אולם לשיטתו, חוק רישוי עסקים אינו עומד בסתירה לחקיקה האחרת, שכן גם את חוק רישוי עסקים יש לפרש. לעניין זה יש לעמוד על תכלית חוק רישוי עסקים הדואג להבטחת שלומם של הבאים בשערי העסק והנמצאים בסביבתו על ידי קביעת תנאים בטיחותיים. "כל עוד מתקיימים עסקים של הצצה על מעשה מיני, ואנשים באים בשעריהם, יש לדאוג לבטיחותם". "על כן עצם העובדה שחוק רישוי עסקים מחייב הסדרה של עסקי מין אין בה כדי ללמד, כי החוק (כאן ככל הנראה הכוונה לחוק במובן הכללי שלו ולא רק לחוק רישוי עסקים) מצדיק פרקטיקות אלו"

בהקשר לפרשנות חוק רישוי עסקים, מעניינת גם קביעת בית המשפט כי עסקי מין אינם יכולים להיכלל בגדר "בידור" בין היתר מהסיבה שעסקי מין מצויים בקבוצה מס 6 בצו רישוי עסקים, מסחר ושונות, ואילו "בידור" ייכלל בקבוצה של "עינוג ציבורי" שהיא קבוצה מס' 7 בצו רישוי עסקים.

בית המשפט ציין כי מר ירושלמי מנהל את עסקו כ 20 שנה ללא רישיון, טענה שלא הועלתה על ידי הוועדה המקומית- ומשכך אין כל סיבה ללכת לקראתו.

חקיקה:
חוק רישוי עסקים, התשכ"ח – 1968, סעיף 2ה
צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשמ"ג- 2013, פריט 6.12, פריט 7.7א

פסיקה:
בגץ 146/88 בני קורן נ. עירית רחובות פד"י מב(4), 72
עפא 80074/01 רד פוינט חברה לאביזרים בע"מ נ. מדינת ישראל- עיריית הרצליה 7.6.01)[פורסם בנבו]
תפ(ת"א) 10981/01 מדינת ישראל נ. הררי דניאל (21.1.03)[פורסם בנבו]
עתמ (ת"א) 12552-08-12 אמיר גולן נ. מנהלת מחלקת רישוי עסקים רמת השרון (10.2.13)[פורסם בנבו]
עת"מ 8707-07-15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן נ. ערן ירושלמי (28.8.17)[פורסם בנבו]