“אכיפה בררנית” ברישוי עסקים

טענת ההפליה בהעמדה לדין פלילי היא מצב עניינים בו פעולות ומחדלי רשויות האכיפה הביאו לכך כי רק חלק מהמעורבים במעשה פלילי הועמדו לדין, וזאת על אף שזהות נסיבותיהם ומעשיהם של כל המעורבים מצדיקים הגשת כתב אישום נגד כולם” (פס”ד ורדי, עמ’ 23). זוהי טענה מסוג הטענות של “הגנה מן הצדק” ונקראת טענת “אכיפה בררנית” או “אכיפה מפלה”.
עד פסק דין ורדי ההלכה המקובלת הייתה כי “אכיפה בררנית” הינה אכיפה הפוגעת בשוויון במובן שהיא מבדילה, לצורך אכיפה, בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות, וכי אחד המבחנים העיקריים בכל הנוגע לטענה זו הוא מבחן “ההתנהגות הבילתי נסבלת של הרשות”.
בפסק דין ורדי הרחיב בית המשפט העליון את תחולת עקרון “ההגנה מן הצדק” גם למקרים בהם האכיפה המפלה נעשתה בשל רשלנות, או טעות בשיקול הדעת מצד הרשות. דהיינו מקרים של אכיפה מפלה שלא מתוך כוונת זדון, ובכלל זה הגשת כתב אישום תוך שיהוי. עם זאת צויין בפסק הדין כי, הפעלת העקרון במקרים כאלו תיעשה רק במקרים חריגים כאשר מדובר באפליה משמעותית הפוגעת בעקרונות הצדק וההגינות המשפטית.
מאמר זה סוקר את ההלכה  שנקבעה ביחס ל”אכיפה בררנית”,  ופסיקה בעניין זה, ברישוי עסקים.

המאמר עודכן ביום 4.11.18- בעקבות ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בפס”ד ורדי

“אכיפה בררנית”

כאמור, עד פרסומו של פסק דין ורדי, ההלכה המקובלת הייתה כי על הטוען ל”אכיפה בררנית” להראות גם את הכוונה הפסולה שהייתה ביסוד אכיפה זו.
בפסק דין ורדי נדונו שני מקרים. האחד העלה את שאלת תחולתה של הדוקטרינה במקרה בו טעות של הרשות הובילה להפליה בהעמדה לדין של מעורבים שונים באותה פרשה, והשני מקרה בו הרשות פעלה תוך שיהוי מכביד.

אכיפה מפלה ללא כוונת זדון
בפסק דין ורדי ציין בית המשפט כי לעיתים מחדלים ופעולות שביצעו רשויות האכיפה בתום-לב מביאים לכך כי רק חלק מהמעורבים הועמדו לדין, וזאת ללא סיבה.
לעניין האחריות שיש לייחס לרשות- בית המשפט מצא לנכון להבחין בין מקרים בהם אי ההעמדה לדין נבעה מרשלנות הרשויות, לבין מקרים בהם סדרי עדיפויות, שיקולי תקציב, או כח אדם הם שהביאו לתוצאה המפלה.
בית המשפט העליון סוקר את השתלשלות הפסיקה בעניין “אכיפה מפלה”, וקובע כי “הטענה לאפליה פסולה בהעמדה לדין בעילה של הגנה מן הצדק, חולשת גם על מקרים בהם טוען הנידון כי נפל פגם בהעמדתו לדין, או בניהול הליך פלילי נגדו, ולו משום חדלונה של הרשות, בטעות שנפלה על ידה בתום לב, או בגין מחדלים מצידה (זאת לצד מקרים בהם פעלה הרשות בשרירות מכוונת, בחוסר תום לב, ומתוך שיקולים זרים”. ( פס”ד ורדי, עמ’ 38).

עם זאת ציין בית המשפט העליון כי, מאחר ובית המשפט הדן בטענה זו יביא בחשבון גם את העובדה שהרשות פעלה בתום לב, ללא מניע פסול, או בכוונת זדון הרי שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטען לאכיפה מפלה שאינה תוצאה של כוונת זדון, תתקבל טענת ההגנה מן הצדק.

כללים נוספים שנקבעו בפסיקה-

  • החלטה להעמיד לדין פלילי, כמו גם החלטה בדבר אופן האכיפה, הינה החלטה מנהלית וצריכה לעמוד במבחני החלטות מנהליות- מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות וכו’.
  • אכיפה מתוך שיקולי דת, לאום או מין תהיה אכיפה פסולה.
  • אם השיקול המכריע לאכיפה פסול ( גם אם אינו השיקול היחיד), האכיפה תהיה פסולה.
  • הטענה שמקרים מהסוג הנדון לא נאכפו בעבר אינה רלוונטית. גם אם בנושא מסוים לא הייתה אכיפה- הרי שחייב להיות “המקרה הראשון”. הראשוניות תתבטא במתינות הענישה.

מה בין  “אכיפה בררנית” ל”אכיפה חלקית”.
מאחר ומשאבי האכיפה של הרשויות מוגבלים ולא ניתן לצפות לאכיפה מלאה, אכיפה חלקית לכשעצמה אינה בהכרח פסולה. זאת אומרת שאכיפה על פי מדיניות אכיפה (גם אכיפה חלקית) אינה פסולה ולא תיחשב  ל”אכיפה בררנית”.

ויותר מכך, מן הראוי הוא כי רשות תקבע מדיניות אכיפה (רצוי בהנחיות בכתב). הפעלת החוק באופן מקרי, משמעה שרירות, ושרירות הינה אויבת שלטון החוק.

הוכחת הטענה

בשל “חזקת התקינות המנהלית”, נטל ההוכחה הוא על מי שטוען ל”אכיפה בררנית”.

ראשית, יש להוכיח כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי.

שנית, אם בעבר היה על הנאשם להוכיח כי בבסיס ההבחנה מצוי מניע פסול (שרירותיות, התחשבות בשיקולים לא רלוונטיים או לא ראויים), הרי שלאור פסק דין ורדי נפתח הפתח לדרישה כי, המקרים חריגים, תוכח  התוצאה, שהיא פגיעה הבלתי נסבלת בצדק ובהגינות המשפטית, בשל האכיפה המפלה ואין חובה להוכיח מעשה פסול מכוון של הרשות.

רמת הראיות הנדרשות כדי להעביר את נטל ההוכחה לרשות לא נקבעה, אך ברור שנדרשות ראיות כלשהן.

הסנקציה

מאחר וטענת “אכיפה בררנית” הינה טענת “הגנה מן הצדק” הרי שלבית המשפט יש סמכות לבטל כתב אישום היה וימצא כי אכן מדובר ב”אכיפה בררנית”.

בית המשפט יבחן תמיד מהו הסעד הנכון בנסיבות אותו מקרה. כתב האישום יבוטל רק אם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים חריפים פחות כגון ענישה מופחתת או תיקון כתב האישום, והכל בהתאם לכללים שנקבעו ב”הלכת בורוביץ'”.

“אכיפה בררנית” ורישוי עסקים

הפסיקה הנסקרת כאן הינה פסיקה שניתנה לפני פסק דין ורדי.
בהחלט ייתכן כי לאור פסק הדין האמור, תינתן על ידי בתי המשפט פסיקה המקלה בדרישות הוכחת הנסיבות לאכיפה המפלה.

  בתי המשפט נוטים שלא לקבל טענות של “אכיפה בררנית” בתחום רישוי עסקים, למרות שזו טענה מאד “פופולארית”. בית המשפט לא ייתן “היתר” להפעלת עסק ללא רישיון, גם אם היה על הרשות להגיש כתבי אישום נגד אנשים או עסקים נוספים בנסיבות העניין.

בפסק דין חכמון ביתהמשפט ציין את הקושי שבהעלאת טענה זו על ידי מי שבחר לנהל את עסקו בטרם קיבל רישיון, וממשיך ועושה כך שנים ארוכות למרות הליכים והחלטות משפטיות שהתקבלו בעניינו.

בפסק דין חצבני החליטה העירה לנקוט במדיניות של אכיפה מוגברת ביחס לפתיחת פאבים בשעות הלילה במקטע מסוים ברח’ אלנבי. בית המשפט פסק כי אכיפה במקטע מסוים, בנסיבות הרלוונטיות, אינה אכיפה בררנית, אך בתוך המקטע על העיריה לנקוט באכיפה אחידה ושוויונית. למרות העדר אכיפה אחדיה באותו מקטע- בית המשפט לא היה מוכן לאפשר למי שהוגש נגדו כתב אישום להמשיך ולהפעיל את עסקו לאחר השעה 2 בלילה, אלא הורה לעירייה לוודא כי האכיפה תתבצע באופן שווה בכול המקטע.

בפסד דין גלינה בר הוגשה תביעה נגד בר המופעל ללא רישיון עסק. שם נפסק כי גם אם טענת האכיפה הבררנית תתקבל, בית המשפט לא ייתן סעד שמשמעו מתן אפשרות להמשיך ולהפעיל את העסק ללא רישיון. בהתנגשות בין הזכות לשוויון לבין שלטון החוק- ידו של החוק  תהיה על העליונה.

פסיקה- (בפסיקה המובאת להלן מצוטטים פסקי דין רבים בנושא)

עליון- רע”פ 1611/16 מדינת ישראל נ. יוסף ורדי ואח’ (31.10.18)[פורסם בנבו]
בג”ץ 6396/96 סימונה זקין נ. ראש עיריית באר שבע, פ”ד נג(3), 289
עפ”א 18768-07-15 חכמון אהרון בע”מ נ. עיריית  נתניה (3.1.17) [פורסם בנבו]
תפ (חי’) 20695-01-16 ישראל חביב נ. מדינת ישראל (9.11.16)[פוסם בבו]
35032-07-15 חצבני נ. עיאיית תל אביב -יפו (16.11.16)[פורסם בנבו]
ברש 4252/16 יהושע אלגלי נ. נציבות שירות המדינה (5.7.16)[פורסם  בנבו]
ברם 7515/07 גלינה בר בע”מנ. ראש עיריית תל אביב יפו (5.9.07)[פורסן בנבו]


מצאתם טעות? רוצים להגיב, להוסיף? כתבו לנו

2 תגובות בנושא ““אכיפה בררנית” ברישוי עסקים”

  1. מניתוח המאמר המלומד שלך חושבני כי שיקפת בצורה מדויקת את מה שקורה בשטח בעניין אכיפה בררנית..
    ניראה לי שקל יותר לטעון בבית המשפט על אכיפה בררנית מאשר להתמודד מול עובדות של פתיחת עסק ללא רשיון.
    בברכה
    אשר גרנר

  2. המאמר מחדד את הקושי בו מצוייה הרשות שבידה האחת – אוחזת בגישה של “מקדמת רישוי”. כלומר: מכילה יותר מצבים בהם העסק פועל ללא רשיון , משום שהוא בתהליך ופועל להסדרתו. וזאת משום , שעמדת נותני האישור קלה על המקלדת לסירוב לרשיון או מתן תנאים מפליגים.
    ובידה השניה – נדרשת לנקוט בהליכים כנגד העסקים בכדי להמנע מאכיפה בררנית.
    המתח הזה מורכב טצריך להיזהר שלא “לשפוך את המים עם התינוק” .

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *