טענת ההפליה בהעמדה לדין פלילי היא מצב עניינים בו פעולות ומחדלי רשויות האכיפה הביאו לכך כי רק חלק מהמעורבים במעשה פלילי הועמדו לדין, וזאת על אף שזהות נסיבותיהם ומעשיהם של כל המעורבים מצדיקים הגשת כתב אישום נגד כולם" (פס"ד ורדי, עמ' 23).  או במילים אחרות -"אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שמבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה.
זוהי טענה מסוג הטענות של "הגנה מן הצדק" ומכונה טענת "אכיפה בררנית" או "אכיפה מפלה".
מאמר זה סוקר את ההלכה  שנקבעה ביחס ל"אכיפה בררנית",  ופסיקה בעניין זה, ברישוי עסקים.

המאמר עודכן ביום 7.10.23

"אכיפה בררנית"

עד פסק דין ורדי ההלכה המקובלת הייתה כי "אכיפה בררנית" הינה אכיפה הפוגעת בשוויון במובן שהיא מבדילה, לצורך אכיפה, בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות, וכי אחד המבחנים העיקריים בכל הנוגע לטענה זו הוא מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות".
בפסק דין ורדי הרחיב בית המשפט העליון את תחולת עקרון "ההגנה מן הצדק" גם למקרים בהם האכיפה המפלה נעשתה בשל רשלנות, או טעות בשיקול הדעת מצד הרשות. דהיינו, במקרים של אכיפה מפלה שלא מתוך כוונת זדון, ובכלל זה הגשת כתב אישום תוך שיהוי. עם זאת צויין בפסק הדין כי, הפעלת העקרון במקרים כאלו תיעשה רק במקרים חריגים כאשר מדובר באפליה משמעותית הפוגעת בעקרונות הצדק וההגינות המשפטית.
בפסק דין ורדי נדונו שני מקרים. האחד העלה את שאלת תחולתה של הדוקטרינה במקרה בו טעות של הרשות הובילה להפליה בהעמדה לדין של מעורבים שונים באותה פרשה, והשני מקרה בו הרשות פעלה תוך שיהוי מכביד.

אכיפה מפלה ללא כוונת זדון
בפסק דין ורדי ציין בית המשפט כי לעיתים מחדלים ופעולות שביצעו רשויות האכיפה בתום-לב מביאים לכך כי רק חלק מהמעורבים הועמדו לדין, וזאת ללא סיבה.
לעניין האחריות שיש לייחס לרשות- בית המשפט מצא לנכון להבחין בין מקרים בהם אי ההעמדה לדין נבעה מרשלנות הרשויות, לבין מקרים בהם סדרי עדיפויות, שיקולי תקציב, או כח אדם הם שהביאו לתוצאה המפלה.
בית המשפט העליון סוקר את השתלשלות הפסיקה בעניין "אכיפה מפלה", וקובע כי "הטענה לאפליה פסולה בהעמדה לדין בעילה של הגנה מן הצדק, חולשת גם על מקרים בהם טוען הנידון כי נפל פגם בהעמדתו לדין, או בניהול הליך פלילי נגדו, ולו משום חדלונה של הרשות, בטעות שנפלה על ידה בתום לב, או בגין מחדלים מצידה (זאת לצד מקרים בהם פעלה הרשות בשרירות מכוונת, בחוסר תום לב, ומתוך שיקולים זרים". ( פס"ד ורדי, עמ' 38).

עם זאת ציין בית המשפט העליון כי, מאחר ובית המשפט הדן בטענה זו יביא בחשבון גם את העובדה שהרשות פעלה בתום לב, ללא מניע פסול, או בכוונת זדון הרי שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטען לאכיפה מפלה שאינה תוצאה של כוונת זדון, תתקבל טענת ההגנה מן הצדק.

הוכחת הטענה לאכיפה בררנית

כדי להוכיח טענה של אכיפה בררנית לא די לטעון אכיפה חלקית. יש להראות שבפרשות אחרות לא העמידה הרשות את המעורבים בנסיבות שקולות  לדין. הטוען לקיומה נדרש להניח תשתית ראייתית ראשונית מספקת ולהראות כי בוצעה אבחנה בלתי ראויה בין שווים. (פסק דין עוואדללה, פסקה 35)

כללים נוספים שנקבעו בפסיקה-

• החלטה להעמיד לדין פלילי, כמו גם החלטה בדבר אופן האכיפה, הינה החלטה מנהלית וצריכה לעמוד במבחני החלטות מנהליות- מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות וכו'.
• אכיפה מתוך שיקולי דת, לאום או מין תהיה אכיפה פסולה.
• אם השיקול המכריע לאכיפה פסול ( גם אם אינו השיקול היחיד), האכיפה תהיה פסולה.
• הטענה שמקרים מהסוג הנדון לא נאכפו בעבר אינה רלוונטית. גם אם בנושא מסוים לא הייתה אכיפה- הרי שחייב להיות "המקרה הראשון". הראשוניות תתבטא במתינות הענישה (למשל- פסק דין שרעבי פסקה 19).

מה בין  "אכיפה בררנית" ל"אכיפה חלקית".
מאחר ומשאבי האכיפה של הרשויות מוגבלים ולא ניתן לצפות לאכיפה מלאה, אכיפה חלקית לכשעצמה אינה בהכרח פסולה. זאת אומרת שאכיפה על פי מדיניות אכיפה (גם אכיפה חלקית) אינה פסולה ולא תיחשב  ל"אכיפה בררנית".

ויותר מכך, מן הראוי הוא כי רשות תקבע מדיניות אכיפה (רצוי בהנחיות בכתב). הפעלת החוק באופן מקרי, משמעה שרירות, ושרירות הינה אויבת שלטון החוק.

הוכחת הטענה

בשל "חזקת התקינות המנהלית", נטל ההוכחה הוא על מי שטוען ל"אכיפה בררנית".

ראשית, על הטוען לאכיפה בררנית להוכיח כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי.

שנית, אם בעבר היה על הנאשם להוכיח כי בבסיס ההבחנה מצוי מניע פסול (שרירותיות, התחשבות בשיקולים לא רלוונטיים או לא ראויים), הרי שלאור פסק דין ורדי נפתח הפתח לדרישה כי, המקרים חריגים, תוכח  התוצאה, שהיא פגיעה הבלתי נסבלת בצדק ובהגינות המשפטית, בשל האכיפה המפלה ואין חובה להוכיח מעשה פסול מכוון של הרשות.

רמת הראיות הנדרשות כדי להעביר את נטל ההוכחה לרשות לא נקבעה.

הסנקציה

מאחר וטענת "אכיפה בררנית" הינה טענת "הגנה מן הצדק" הרי שלבית המשפט יש סמכות לבטל כתב אישום היה וימצא כי אכן מדובר ב"אכיפה בררנית".

בית המשפט יבחן תמיד מהו הסעד הנכון בנסיבות אותו מקרה. כתב האישום יבוטל רק אם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים חריפים פחות כגון ענישה מופחתת או תיקון כתב האישום, והכל בהתאם לכללים שנקבעו ב"הלכת בורוביץ'".

"אכיפה בררנית" ורישוי עסקים

בתי המשפט נוטים שלא לקבל טענות של "אכיפה בררנית" בתחום רישוי עסקים, למרות שזו טענה מאד "פופולארית". בית המשפט, ככלל, לא ייתן "היתר" להפעלת עסק ללא רישיון, גם אם היה על הרשות להגיש כתבי אישום נגד אנשים או עסקים נוספים בנסיבות העניין.

בפסק דין יאיר השחר נדון מקרה בו העירייה הוציאה צו הריסה מנהלי למחסום לחניון, בטענה שעל פי  ההנחיות המרחביות היה צורך להוציא למחסום היתר בניה, וכי החניון עצמו פועל בניגוד לתב"ע.
בית המשפטביטל את הצו בציינו, בין היתר, שהוא מתקשה להשתחרר מהרושם שהעירייה רוצה, באמצעות הצו המנהלי, לפעול נגד החניון המופעל במקום, לגישתה, בהעדר רישיון. ובמילים אחרות- הבניה "האסורה" משנית למטרה העיקרית שהיא השבתת החניון. באוזר החניון היו ממוקמים חניונים רבים על מגרשים ריקים ובית המשפט ציין שהוא מתקשה להבין מה ההבדל בין החניון שנגד המחסום שלו הוצא הצו, לבין חניונים אחרים מאותו הסוג. עוד הוסיף בית המשפט, כי צו הריסה מנהלי נגד המחסום איננו הכלי הנכון למאבק העירייה בחניונים הממוקמים על מגרשים ריקים, למרות שבהחלט ייתכן כי מדובר במאבק מוצדק. 

בפסק דין חכמון בית המשפט ציין את הקושי שבהעלאת טענה זו על ידי מי שבחר לנהל את עסקו בטרם קיבל רישיון, וממשיך ועושה כך שנים ארוכות למרות הליכים והחלטות משפטיות שהתקבלו בעניינו.

בפסק דין חצבני החליטה העירה לנקוט במדיניות של אכיפה מוגברת ביחס לפתיחת פאבים בשעות הלילה במקטע מסוים ברח' אלנבי. בית המשפט פסק כי אכיפה במקטע מסוים, בנסיבות הרלוונטיות, אינה אכיפה בררנית, אך בתוך המקטע על העיריה לנקוט באכיפה אחידה ושוויונית. למרות העדר אכיפה אחידה באותו מקטע- בית המשפט לא היה מוכן לאפשר למי שהוגש נגדו כתב אישום להמשיך ולהפעיל את עסקו לאחר השעה 2 בלילה, אלא הורה לעירייה לוודא כי האכיפה תתבצע באופן שווה בכול המקטע.

בפסד דין גלינה בר הוגשה תביעה נגד בר המופעל ללא רישיון עסק. שם נפסק כי גם אם טענת האכיפה הבררנית תתקבל, בית המשפט לא ייתן סעד שמשמעו מתן אפשרות להמשיך ולהפעיל את העסק ללא רישיון. בהתנגשות בין הזכות לשוויון לבין שלטון החוק- ידו של החוק  תהיה על העליונה.

בפסק דין יחזקאל נדון מקרה בו הוגשה תביעה נגד בעלים של לול, בגין גרימת מפגעים בתחום איכות הסביבה וסיכון בריאות הציבור ובגין ניהול עסק ללא רישיון. בעלי הלול הצליח להוכיח כי לא ננקטו פעולות אכיפה כנגד בעלי לולים אחרים באזור, שפעלו ללא רישיון. בית המשפט ציין כי אילו היה מדובר רק בניהול עסק ללא רישיון ייתכן והיה מקבל את טענת האכיפה הבררנית. 
למרות זאת, בית המשפט פסק, כי עניינו של בעל הלול נבחן בעיקר בשל פגיעה בבריאות הציבור ובאיכות הסביבה (מטרות העומדות ביסוד חוק רישוי עסקים), ובמסגרת הבחינה שנעשתה התברר כי הוא פועל ללא רישיון. בנסיבות העניין בית המשפט לא התרשם כי הרשות פעלה ממניעים פסולים ודחה את טענת האכיפה הבררנית. 

פסיקה- (בפסיקה המובאת להלן מצוטטים פסקי דין רבים בנושא)

עליון- רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ. יוסף ורדי ואח' (31.10.18)[פורסם בנבו]
בג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ. ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289
עפ"א 18768-07-15 חכמון אהרון בע"מ נ. עיריית  נתניה (3.1.17) [פורסם בנבו]
תפ (חי') 20695-01-16 ישראל חביב נ. מדינת ישראל (9.11.16)[פורסם בנבו]
35032-07-15 חצבני נ. עיאיית תל אביב -יפו (16.11.16)[פורסם בנבו]
ברש 4252/16 יהושע אלגלי נ. נציבות שירות המדינה (5.7.16)[פורסם  בנבו]
ברם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ. ראש עיריית תל אביב יפו (5.9.07)[פורסן בנבו]
רע"ס 61012-06-19 מועצה מקומית ג'ת נ. שלהב לוגיסטיקה בע"מ (פורסם בנבו, 29.5.20)
רע"פ 302/17 הלנה שרעבי נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (פורסם בנבו, 19.9.2017)
ת"פ (ק"ג) 9505-12-16 המשרד להגנת הסביבה נ. יורם יחזקאל (פורסם בנבו, 21.10.2020)
בבנ (ר"ג) 67430-06-22 יאיר השחר-חניונים בע"מ נ. הוועדה המקומית רמת גן (פורסם בנבו, 22.1.23)
צמ (י-ם) 3727-12-22 מדינת ישראל נ. חוסם עוודאללה (פורסם בנבו, 27.4.2023)